從傳統上講,動產質權與抵押權的區別在于質權的設立是以動產質物的轉讓為公示要件,而抵押權的設立并不以抵押物的占有轉讓為要件,因此必須要構想其它的公示要件,即登記公示。對于權利質押,由于質權設立的標的是權利而非動產,權利不是實在物。故應當以權利的憑證轉讓為要件。但是如果連實物的權利憑證也不存在,就必須要借助登記制度。例如股票質押。從此一點來看,股票質押的設立又與抵押權有類似,此容下文分析。
我國《擔保法》對于股票質押的設立采用登記生效說。擔保法第78條規定,以依法可以轉讓的股票出質的,出質人與質權人應當訂立書面合同,并向證券登記機構辦理出質登記。質押合同自登記之日起生效。此種規定值得贊賞。原因是因為既然沒有質物轉讓的可能,也沒有權利憑證轉讓的可能,那么怎么保護股票質押的質權人呢?借助登記是必要的。登記之后實際上就實現了將股票交易凍結的效果,因此設質人將無法將設質股票進行交易。從而有效地預防了設質人私下交易股票的可能。但是股票質押必須借助證券登記機構的配合,只有在其配合之下,才能夠實現對設質股票交易的凍結。
此時,凍結之后,該股票上的權利人就有了兩個,設質人和質權人。證券登記機構應當對二者都盡到善良義務,根據二者訂立的質押契約從事。如果設質人要出售該股票,應得到質權人的書面許可,如果質權人要行使質權,只能等到主債務沒有履行之后。而如不具備上述的條件,證券登記機構私自允許單方出售股票,其行為應當構成對于質權人和設質人債權的侵害,應當承擔侵犯債權責任。如果證券商未得到一致的許可而賣出股票,必然有可能出現第三人購得其出售的股票。但是此時因為第三人通過電腦購的,所以主觀上應當為善意的,因其不知道其購的股票是該證券系無權處分。所以應當適用善意取得。
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