辯護詞(上訴審)

　　審判長、審判員:

　　我們作為上訴人于**涉嫌虐待一案的上訴審辯護人，開庭前，已查閱了(2010)里刑初字第257號《刑事附帶民事判決書》及卷宗的相關材料，聽取了上訴人于**上訴的事實與理由，走訪了有關知情人，又進行了必要的調查，現就本案的焦點問題發表如下綜合上訴審辯護意見：

　　一、上訴人不服(2010)里刑初字第257號《刑事附帶民事判決書》，因為這一判決屬于適用法律缺失，未嚴肅法律，作出的系不公平和不公正的判決，理由如下：

　　1、上訴人于**的妻子韓**因急性心力衰竭死亡，其妻的親屬韓**、韓**、韓**、韓**無理取鬧哈爾濱市道里公安分局，該局受理了上訴人涉嫌虐待妻子韓**一案，哈爾濱市公安局道里分局于 2008年4月16日以涉嫌傷害罪將上訴人刑事拘留，道里區檢察院后以涉嫌虐待罪逮捕，在羈押長達七個月之后，在證據不足的情況下，虐待罪不成立，將上訴人取保候審。

　　2、上訴人在取保候審期間，韓**、韓**、韓**、韓**捏造上訴人"非法持有彈藥"，道里區檢察院又以非法持有彈藥逮捕。那是2009年3月3日在上訴人剛患肛門手術，正在治療期間，上訴人被再次逮捕羈押。

　　3、道理檢察院對上訴人涉嫌非法持有彈藥案，在偵查、起訴階段經歷兩次退回補充偵查，道里區檢察院于2009年9月28日向道里區人民法院對于**非法持有彈藥提起公訴，在道里法院第一次開庭后，又再次兩次延期審理，道里區檢察院又以哈里檢刑撤訴[2010]2號《撤回起訴決定書》撤回起訴。在沒有出具新的事實與證據的情況下，道里檢察院又于2010年4月1日向道里區人民法院對于上訴人非法持有彈藥、虐待罪提起公訴。

　　辯護人認為，道里檢察院把上訴人涉嫌非法持有彈藥案和虐待案又一次組合訴到了道里法院，系適用法律不當，無法律依據。

　　二、一審判決認為，“于**經常毆打妻子被害人韓芬時常限制韓芬芬的正常交往，使韓**的身體上和精神上都遭受到極大的傷害，并致韓**死亡，其行為構成虐待罪”系事實錯位，直接證據不能支持，應依法給予糾正，層面如下：

　　上訴人于**對妻子韓**的死亡，深表痛心，對自己也是一種傷害出現了，上訴人涉嫌虐待妻子韓**案，韓**的死因經哈爾濱市公安局、黑龍江省醫院、黑龍江省公安廳、公安部、司法部五次鑒定，除韓**家屬擅自委托的黑龍江省醫院的那份無效鑒定稱死因系"機械性窒息導致呼吸循環功能衰竭死亡"及公安部鑒定結果為"無條件認定韓**準確死亡"外，其于三次均認定韓**的死因系在生前患心臟病(擴張性心肌病)，在酒精(中毒)的刺激下，及情緒激動等綜合因素下引發急性心力衰竭死亡，也就是韓**的死因系由于個人身體健康因素所致，與上訴人無故意責任條款的法律關系。

　　辯護人認為，上訴審應依法糾正一審法院排列上訴人“經常毆打妻子被害人韓芬時常限制韓芬芬的正常交往，使韓**的身體上和精神上都遭受到極大的傷害”、“致韓**死亡，其行為構成虐待罪”，因該案判決系兩個無直接證據支持的組合，這是沒有說服力，也沒有法律依據的。

　　三、一審判決書適用法律查明錯位的層面：

　　1、《判決書》關于“于**經常毆打韓**”的認定事實不清，證據效力不足。

　　一審經審理查明：上訴人犯虐待罪：“被告人于**與被害人韓**于1989年結婚。婚后雙方缺乏溝通，夫妻感情不和，于**經常毆打韓**并時常限制其正常交往，給韓**的精神上、身體上都造成了極大的傷害。2008 年2月12日16時許，于**與韓**在親屬家酒后回租住的位于哈爾濱市道里區共樂西頭道街4號3單元304室途中發生爭執，于**致韓**頭、面、頸、胸、腹部及四肢等多處損傷，韓**于當日在該租住處內死亡。經司法醫學鑒定，韓**系在一定的心臟病變基礎上，因急性酒精中毒以及遭受外傷、情緒波動等綜合因素參與下，引發急性心力衰竭死亡。”，與本案的事實是不能統一的，理由如下：

　　結合卷宗毛*(韓**小學同學)筆錄(證據卷P44—46)：于、韓夫妻關系不太好，沒有溝通，有時動手打仗，我也勸過幾次，有一次，兩三年前過春節，我們幾個同學約好聚一下，可是韓沒來，過了一、二天我、王秀華張鳳敏就和韓**見了一面，看到韓**眼睛青紫，她說和于**打仗了，被于**打的。還有幾次他們夫妻打仗，我知道后勸過，至于打到什么程度，韓沒說。有一次，她和于打仗要離婚都起訴到法院了。主要原因是她跟于**溝通不了，發生家庭矛盾，于**經常動手打她。有一次，于**把她打了，這事讓韓爸知道了，她爸找于**算賬了。

　　結合卷宗王**(韓**同學)筆錄(證據卷P47—50)：于、韓兩人溝通不了，于**沒文化，和韓**差距很大，有幾次他們兩口子打仗，于**把韓打了，我們還勸過她，有一次于把韓打了，韓就到廣州她女兒那去了，于**怕韓不跟他過，就找到我和毛偉讓我們勸勸韓。我也沒有直接看到他們兩口子打仗的場面，但是有幾次我們見面時看見韓臉上有傷，我就問她是怎么弄的，后來說是被于**打的。

　　一次是三四年前，我和韓上街，看到她臉上有塊青了，我問她是怎么整的，她開始不說，后來一再追問她才說是和于**打仗了，被于**打的，還有一次大約三四年前，過春節，我們幾個約好了聚一下，韓沒來，后來說和于打仗了，臉讓于**打青了。這次韓臉上有沒有傷我記不清了。

　　結合卷宗于民全筆錄(證據卷P51—53)：于**與韓**結婚后的關系一直挺好的，但是隨著孩子(于潔)的長大，因為培養孩子的問題和經濟問題，有時產生家庭矛盾，互相動過手，但是沒有原則問題。他倆動手打仗就是因為一些家庭瑣事。

　　他倆動手打仗主要是因為孩子和錢的事，有一次，那時他們住在(共樂西頭道街16號1單元801室)我進屋看到屋里的東西被砸的，我哥于**臉上、身上被我嫂子撓了，手上被咬了。我還勸我哥怎么把我嫂子打成這樣，我哥說：“她(韓**)咬我，我一回手就打著她臉了。”

　　結合卷宗劉**筆錄(證據卷P32—37)：我小姨夫(于**)經常打我小姨(韓**)，兩年前，我爺爺去逝那天，好像2005年8月份，我小姨給我打電話說我小姨夫打她，我就去了，我到時，我小姨夫還在打我小姨，我當時挺生氣的，就質問我小姨夫為什么打人，我就把我小姨領到我媽家去了。

　　結合卷宗于*筆錄(2009年2月4日，虐待案證據卷P32)“父母感情不好，經常打仗、吵架，以前看到過于打過韓**兩次。……我母親去逝前兩年，韓**對于潔說于**與韓**經常吵架。……被打以后，韓**也和于**撕扯。……”

　　辯護人認為，證人毛*、王**只能證明曾聽韓**說與于**打仗，讓于**給打了，但是沒有親眼看見于**打韓**，只是聽韓**說被于**打了，無法證實是于**毆打韓**，韓**單一的被動承受，還是韓**與于**互相撕打對方;證人于潔證實看到于**打韓**兩次、但打仗的時間、地點、起因、過程未能陳述清楚;劉立鳳證實看到于**打韓**一次，但關于打仗的過程陳述的不清楚。更為重要的是，各證人關于具體打仗的時間、地點，起因均陳述不清，都用“有一次”、“一、兩年前”“三、四年前”、這樣非常模糊的表述，從時間的跨度和頻率上不具有連貫性、頻繁性，不具備虐待罪必須連續、頻繁毆打的特征。因為即使于**與韓**每年都打一次仗，也只能證明于**與韓**感情不和，夫妻之間存在過家庭矛盾，而不能證實于**對韓**存在虐待行為，從邏輯上講，夫妻打仗、爭吵，不一定就是一方虐待另一方。

　　另外，由于各證人所陳述的時間、起因不清，不能排除其中有證人聽說的及看到的系同一次，因此，各證人所證明的于**毆打韓**的次數也不能累計、重復計算，因此，無證據證實于**與韓**在20年的夫妻家庭生活中一共打了多少次仗，及于**毆打韓**多少次和每次打仗的時間間隔。

　　而于民全證實于**與韓**感情一直挺好的，因為培養孩子的問題和經濟問題，有時產生家庭矛盾，因為一些家庭瑣事互相動過手，但是沒有原則問題，于民全遇到的一次于**與韓**打仗，也是韓**撓于**的臉、咬于**的手后，于**一回手不小心打著韓**的臉的。由此可見，在韓**與于**打仗過程中，韓**存在對于**實施咬、撓的傷害行為。

　　韓**的《遺囑》、《信件》、《離婚協議書》、《起訴狀》等書證中關于于**對韓實施毆打行為的記錄系韓**的單方陳述，關于毆打的原因、過程、時間、次數、受傷程度記錄不清，無法與其他證據相互印證，無法證實《判決書》所認定的于**“經常”對韓**實施毆打行為。

　　而且以上材料從時間跨度上來看系書寫于1998年至2005年，這段時間正是于**與韓**在道里西頭道街16號1單元801室居期間，而當時樓下701室的鄰居秦鵬鶴證實(訴訟文書卷P46—47)“于**與韓**有時也打仗，在樓下能聽到，兩口子打仗也正常，打完就好了，平時兩人關系很好，早晚能碰到。也不總打，有時吵架，有時摔東西，有時晚上吵起來，第二天就好了，也看不出打仗”相矛盾。另外，從各證人的證明效力來看，證人秦鵬鶴離于**家最近，比其他證人更了解于**與韓**夫妻日常生活情況，其證明效力高于其他與于**有利害關系的證人證言效力。在這里辯護人要特別強調的是，一審判決書沒有理由和依據的規避了秦鵬鶴這一關鍵證人的證言，甚至在一審判決書中對該證言只字未提，未援引該證人證言的內容。

　　辯護人認為，上訴人于**與韓**婚齡長達20年，從常理來看，在這20年的婚姻家庭生活中，在孩子及家庭經濟問題等家庭瑣事上產生幾次矛盾和分歧，甚至動手打仗都在所難免，試想，有幾對夫妻在生活了20年沒吵過架?動過手?打過架?其行為應認定為夫妻雙方在婚姻家庭生活中存在的不可避免的矛盾沖突，這也都是非常正常和普遍存在的現象。而且在2001年11月21日和2005年3月30日于**為了讓韓**不和自己離婚和讓韓**和自己好好經營這個家，寫下兩份《保證書》，證人王秀華也證實，韓**曾把于**給韓**寫的《保證書》給王秀華看，韓**還和王秀花開玩笑說“你看他這點文化，連老婆的婆字都不會寫”，可見，于**與韓**的夫妻矛盾并不深，未達到一方虐待另一方的程度，如果于**對韓**存在虐待行為的話，韓**不可能把于**給寫《保證書》的事作為玩笑與別人說，更不可能寫一份《保證書》就能讓韓**繼續與于**再一起生活及在法院撤回離婚訴訟。由此可見，于**當時已取得了韓的諒解，這就說明，韓**與于**的感情連作為離婚案件判定標準的“夫妻感情確已破裂”都沒有達到，是可以調和的矛盾，就更談不上于**虐待韓**了，而且于**與韓**在打仗的過程中也未給韓**造成足以追究于**刑事責任的嚴重損害后果。

　　2、《判決書》認定于**“在精神上給韓**造成了極大的傷害”的認定——“精神傷害”依法不成立。

　　詳見卷宗韓**所書寫的《遺囑》(證據卷P71—83)(1998年2月23日)體現的內容：

　　(1)、婚后經常很晚回家。(2)、有孩子后，于也是在外喝酒應酬，結婚9年，玩了9年。也沒有給家里帶來經濟效益。(3)、韓既要在外掙錢，還要處理家的一切家務。(4)、不允許我跟任何男同志接觸。不允許參加任何社交活動。(5)、打我，我面部有傷，領導家人調解也無濟于事。(6)、今年2月14日又被打，有公安醫院的診斷和照片為證。18日到市婦聯反映情況。(7)、和于談分手，于不同意，只是承認錯誤。

　　詳見韓**給于**的《信件》(證據卷P84—88)(2001年9月7日)體現內容：

　　1、十二年的婚姻生活，有多少個夜晚我是在獨對孤燈，伴著電視，甚至在安眠藥的控制下昏昏入睡。2、雙方缺乏溝通。3、自己的壓力很大，工作、孩子都由我一個人來考慮。愛面子，事事追求完美，不甘落后，所以我自己就把我自己置于一個忙忙碌碌，永遠無法歇息的地步，因為茍且偷生不是我的性格，人的一生要盡量活的精彩，也不枉來人生一世，同時我也多么希望有你相扶相伴，在我疲備不堪時躺在你溫暖堅實的身體上喘息一下，可我得之堪少。可你根本不理解我為什么么這作，甚至根本不了解我這個人，我真的不知道你需要什么樣的人生。4、可面對殘酷的現實，我又無法停息，巨大的經濟負擔也讓我沒有退路，可沉重的精神壓力我也快要崩潰了，如此雙重壓力你讓我怎么受得了。5、我現在既將遠在千里之外，無法與你分憂，暫時自己照顧好自己吧，我希望我回來后看到一個全新的你。

　　詳見韓**給于**的《信件》(證據卷P89—96)(2003年5月12日)體現內容：

　　1、認為于想讓韓對于言聽計從，唯唯喏喏，認為于限制了韓的社會交往，認為于剝奪了韓的人身自由。2、陳述自己的愛情觀，向于表達自己對于的愛，對家庭的愛，對女兒的愛。

　　辯護人認為，通過閱讀上述信件、《遺囑》可以看出，韓**是一個很要強、很積極，對家庭、孩子很負責的一個人，但是在韓**眼中，于**卻是一個玩兒心很重，對家庭不負責任、不能經常陪伴在韓**身邊，不能掙錢，以及在為人處事方面讓韓不滿意，而且不理解韓**的人。可即使這樣，韓還是對于**抱有一線希望，通過寫信的方式勸說于**能有所改變，但是韓感到于**的表現卻讓自已很失望，外加家庭的經濟負擔、女兒于潔的培養等重擔都落在了韓**一個人的肩上，同時又伴著對于**的失望，因為于**不能對韓有所幫助，不能與韓分擔家庭重擔，這讓韓**產生了很大的心理失衡。在這種情況下，是生活的壓力及對于的失望才導致韓的心理負擔非常重，卻無人分擔。外加韓自身具有不想過得比別人差，不想讓人看不起這種很要強的性格，無形之中又增大了韓的精神負擔，是韓感覺生活壓力大，太累了，而于又不盡家庭義務，自己實在受不了了，才寫下了《遺囑》，這些是內在的精神壓力(而不是《判決書》所認定的外界強加的“精神傷害”)，來源于沉重的生活負擔及韓自身好強的性格這種矛盾沖突，而不是于于**對其精神上進行外在的精神傷害才產生。

　　另外，韓**高中文化，辯護人通過通讀韓所留下的信件、遺囑材料，感覺韓有一定的文字表達水平，文筆也可以。具備這樣文字表達水平的一個人，對自身感受的描述是應該能區分得開什么是“精神傷害”，什么是“精神壓力”這兩個基本概念的，可在上述的文字材料中，出現了“巨大的經濟負擔也讓我沒有退路，可沉重的精神壓力我也快要崩潰了，如此雙重壓力你讓我怎么受得了”的描寫，從未看到有“精神傷害”字樣的描寫。所以，《判決書》混淆了“精神傷害”與“精神壓力”的概念，本案中，于**不存在《判決書》所認定的對韓**進行“極大的精神傷害”的行為。

　　3、《判決書》認定“2008年2月12日16時許，于**與韓**在親屬家酒后回家途中，發生爭執，于**致韓**頭、面、頸、胸、腹部及四肢等多處損傷”事實不清，證據不能支持。

　　詳見卷宗證人王維信(于**隔壁鄰居，訴訟文書卷P40—41)證實：房子不隔音，打仗能聽到，案發當天從未聽到過于**與韓**打仗。

　　詳見卷宗證人楊術娟(于**同單元鄰居，訴訟文書卷P42—43)證實：這個單元的人都說沒聽到過于**、韓**打仗。

　　詳見卷宗證人宋憲云證實(訴訟文書卷P51—53)：2008年2月12日晚8點多鐘，我看見一個女的在地下躺著，穿的少，我就報警了，沒穿外衣，大約過了6、7分鐘后，我和李玉濱走過此地時，有一個男的在往起拽這個女的，我一看有人管了，我和李玉濱也沒停就走了。這個女的躺在靠車后門的位置。男的身高大約1.75米左右，挺胖的，沒看清長什么樣。沒看見男的打女的。《哈爾濱市公安局110接警記錄單》：接警時間：2008年2月12日 21：30分。

　　辯護人認為，綜觀本案全部卷宗材料，無一份證據證明在案發當天，于**與韓**從李鐵軍家吃完飯出來后，于**與韓**發生爭吵及于**對韓**進行毆打，而且作為于**的隔壁鄰居證人王維信及同單元鄰居楊術娟證實案發當天沒有聽到于**與韓**打仗。證人李鐵軍、李山亭、李振濤也證實在案發當天在一起吃飯時，于**與韓**“沒發生口角，情緒都很正常”“吃飯時于、韓也沒發生矛盾，都挺高興的。”“于、韓沒發生口角，也沒打仗。兩人離開時都挺正常的。”建國派出所民警陳明晶、張玉慶三份《情況說明》、《于**案件工作情況報告》證實對發案現場進行了再一次的走訪調查，取了4份筆錄，均未發現目擊者，沒有人證實于**在案發時毆打妻子韓**，也沒有人證實于**平時打妻子韓**的情況。我們到于**與妻子韓**的原居住地(道里區共樂西頭道街16號3單元801室)對鄰居進行了走訪，秦鵬鶴證實在這居住期間也發生過兩口子打仗、吵架，但是打仗、吵架完了也就好了，沒發現其他的問題。

　　所以本案就出現了無證據證實《判決書》認定的“于**致韓**頭、面、頸、胸、腹部及四肢等多處損傷”。另外，特別要強調的是，在本案的偵查階段包括《起訴意見書》的全部訴訟文書中均未出現于**與韓**“發生爭吵，于**對韓**實施毆打”這樣的事實認定，在《起訴書》中出現了“于**對韓**實施毆打”的事實認定，在到了審判階段下發的《判決書》卻認定成于**“致”韓**多處損傷，而沒有說明是用什么方式“致”韓**多處損傷的，而且關于韓**各部受傷的形成原因，于**已作出合理的解釋，且該解釋與黑龍江省公安廳第三次死因鑒定相一致(詳見辯護人的下一辯護觀點)，更為重要的是，《判決書》未引用建國派出所民警陳明晶、張玉慶三份《情況說明》、《于**案件工作情況報告》這一對于**有利的證據材料。因此，在沒有直接、間接證據的情況下，《判決書》中卻出現了這樣的認定，完全系一審法院對案件的主觀臆斷，這一主觀臆斷是不公正的。

　　4、韓**的死系由于韓**在“外傷及乙醇中毒的誘發或輔助作用下(無《判決書》所認定的“情緒波動”)致已有病理改變的心臟發生心力衰竭”這一韓**自身健康原因所引起，并非“于**與韓**發生爭執，于**的行為所致，且《判決書》所采信的第五次死因鑒定無法證實“韓**的死亡與外傷有直接因果關系”，以上是一審采信證據錯位，辯護人認為，應以黑龍江省公安廳刑事技術總隊公(黑)鑒(法醫)字[2008]142號《尸體檢驗鑒定書》(第三次)作為認定韓秀死因的有效依據，作為定案的依據，理由如下：

　　(1)、哈爾濱市公安局公(黑哈)鑒(醫)字(2008)013號《刑事科學技術法醫檢驗鑒定書》(第一次)“鑒定結論”中關于“情緒激動”的死因誘因無依據，因在“論證”一項中表述為“死者生前患有擴張性心肌病，該病可在外傷、酒后、情緒激動等因素誘發下急性發作致心力衰竭死亡”，這里的這個“可”字應理解為法醫依據醫學理由推斷該病“可能”或者“可以”在外傷、酒后、情緒激動等因素下發生，這種論述只是鑒定人的一種推測，而不是“一定”在這三種情況下發生。結合本案案情，本案存在“外傷”、存在“酒后”，但卻沒有韓**“情緒激動”的證據。更且在沒有證據證實韓**“情緒激動”來源和產生原因的情況下，即得出“情緒激動”系韓**死因誘因的結論是不科學、不客觀的。

　　(2)、司法鑒定科學技術研究所司鑒中心(2009)病鑒字第180號《鑒定意見書》(第五次)與黑龍江省公安廳刑事技術總隊公(黑)鑒(法醫)字[2008]142號《尸體檢驗鑒定書》(第三次)鑒定結論內容基本相同，但唯一不同之處是第五次死因鑒定比第三次死因鑒定在韓**死亡誘因方面多出一項“情緒波動”。而出現這一細微差別的根源就是第五次死因鑒定中“案情摘要”部分，對該《鑒定》的“分析說明”及“鑒定結論”產生了直接的誤導作用，并左右了鑒定人的“分析說明”及作出“鑒定結論”，理由如下：

　　司法鑒定科學技術研究所司鑒中心(2009)病鑒字第180號《鑒定意見書》(第五次)的“案情摘要”記裁“韓**與其丈夫于**酒后回家途中發生爭吵、撕打”，進而，其分析說明中就出現了“據委托人提供的案情反映，韓**死前與其丈夫于**酒發生過爭吵和撕打，當晚22時許，韓**在家中死亡。”及“死者系在與其丈夫發生過爭吵和撕打后，被發現死亡。多次遭受外力作用對機體的刺激，以及爭吵過程中情緒波動等因素均可加重心臟負擔”這樣的分析論述。又在這一基礎上得出“……遭受外傷、情緒波動等綜合因素參與下，引發急性心力衰竭。灑精中毒、外傷、情緒波動等可構成其死亡的輔助因素。

　　辯護人認為，第五次死因鑒定得出“情緒波動”構成韓**死亡“輔助因素”這一結論，完全是建立在“案情摘要”中關于韓**與于**“發生爭吵、撕打”陳述基礎之上的，因全部卷宗材料無證據證實韓**與于**在案發當天發生過“爭吵”及“撕打”，那么，“案情摘要”中關于韓**與于**“發生爭吵、撕打”這一陳述本身就是不客觀的，而建立在這一基礎之上的第五次死因鑒定結論中“情緒波動”的輔助死因也自然是不客觀的，站不住腳的。而第五次死因鑒定的其他鑒定結論內容與第三次的鑒定結論的內容是一致的，因此，以第三次省公安廳的公(黑)鑒(法醫)字[2008]142號《尸體檢驗鑒定書》作為認定韓**死因的鑒定結論，較之第五次鑒定結論(《起訴書》所采信)更為接近本案的客觀事實。

　　(3)、通過對總計五次鑒定結論比較，采信第三次鑒定結論更為客觀：

　　A、第一、三、五次死因鑒定關于韓**的死亡原因存在如下共同之處：1、根本死因：“生前患擴張性心肌病，急性發作猝死”(第一次)、“已有病理改變的心臟發生心力衰竭死亡”(第三次)、“心臟病變基礎上，急性心力衰竭死亡”(第五次);2、誘因或者輔助死因：“外傷，灑后”(第一次)、“體表外傷及乙醇中毒”(第三次)、“急性酒精中毒，外傷”(第五次)。

　　B、第一、三、五次死因鑒定中關于“酒精(乙醇)中毒”問題：雖然案發當天一起吃飯的證人三、李鐵軍、李振濤、李山亭證實韓**當天”喝了三四兩白酒(泡酒)，一、二瓶小哈啤”、“韓喝了三、四兩白酒”、“韓喝了三兩白酒，還喝了點啤酒”以及“韓當時清醒，沒用人扶，而且還看不出來像是喝酒了”、“沒看出來他們倆喝多了”、“神態都很正常，也沒有醉意”，但是這只是常人的一般判斷，不具有客觀性，其證明效力要遠遠低于韓**“醉酒狀態”的血液檢測結論，及“酒精(乙醇)中毒”的鑒定結論。而且各證人只能證明在韓**和于**離開那一特定時刻的精神狀態，而不能證實從韓**離開至韓**死亡這段時間的精神狀態，而且，單憑肉眼觀察一個人是否醉酒也是不科學的。因為每個人對酒精的接受程度和吸收速度是不同的，不能排出韓**在離開后酒精發作，也就是老百姓所說的“后反勁兒”。而且，在日常生活中，經常會看到有的人喝了很多酒，但是臉也不紅，看起來很正常，但其實已經喝醉了;而有的人，只喝一點點酒，就滿臉通紅，看起來像是喝醉了，但其實并沒有醉。再結合建國派出所陳明晶、張玉慶三份《情況說明》證實“聞到很大的酒味，……韓**明顯喝多了，問話后沒有回答，只是哼哼呀呀”。更進一步說明，韓**“酒精(乙醇)中毒”的死因誘因或者輔助死因的鑒定結論是正確的。

　　C、第一、三、五次死因鑒定中關于韓**“外傷”形成原因的問題：

　　首先，無證據證明韓**的體表外傷系由于于**毆打形成。

　　其次，依據黑龍江省公安廳刑事技術總隊公(黑)鑒(法醫)字[2008]142號《尸體檢驗鑒定書》(第三次)“四、分析說明：……3、死者周身皮膚損傷，具有如下特征：(1)、表現為擦傷和皮下出血。頭面部：擦傷集中在左側，皮下出血集中在右側和頂部;軀干：條、點狀擦傷為主，集中在雙乳房下部、雙腋窩處、雙肋骨下緣周圍、背部及右腰外側。四肢：以點、點狀皮下出血為主，伴點狀擦傷，皮下出血集中在雙上臂內外側、右左大轉子周圍、左膝關節周圍、右小腿前側及內外踝;頸部：右靠前、左靠后各一近橫行條狀擦傷及多處皮下軟組織出血。(2)、皮膚損傷對應處無骨折及臟器損傷。(3)、頸部、雙腋窩部、胸部、腹部皮膚損傷種類、程度左右基本對稱。基以上述損傷的法醫學認定，應考慮：頸部損傷自己不容易形成，外力及衣著領口周圍與皮膚的作用不能忽視;雙腋窩部及胸腹部損傷具有與鈍性物體相互擦劃的特征，他人用雙手或通過衣著作用可以形成;左面部擦傷及四肢關節周圍皮膚損傷為與鈍性物體相互作用所致，外力、跌倒、磕碰均可以形成;頭部皮下出血，他人拳腳或磕碰均可形成。

　　D、第三次死因鑒定在程序上更為具備公開性和公信力。

　　第三次死因鑒定系在韓**家屬(哥哥韓國興、三個姐姐)、韓**家屬聘請的法醫(宋法醫)、韓**家屬的律師、于**家屬、黑龍江省人民檢察院法醫、哈爾濱市人民檢察院法醫、黑龍江省公安廳法醫、哈爾濱市公安局法醫、哈爾濱市道里公安分局法醫、道里公安分局辦案人多方在場的情況下，對韓**死亡原因作第三次鑒定。而第二、四、五次死因鑒定卻沒有通知于**的家屬到場。

　　另外，哈爾濱市公安局公(黑哈)鑒(醫)字[2008]013號〈法醫檢驗鑒定書〉(第一次)中“論證”部分記載：韓**的外傷為“擦傷”和“皮下出血”，“系受鈍性外力作用形成”;司法鑒定科學技術研究所司鑒中心(2009)病鑒字第180號《鑒定意見書》(第五次)“分析說明”記載：韓**的皮膚損傷特點為：“多處皮膚擦挫傷”、“多處小片狀或點片狀皮膚擦挫傷”、“符合多次與鈍性物體接觸所致”、“斷續性的皮膚擦傷”，“不排除衣領的勒壓、挫擦形成”、“條狀擦傷為主”、“不排除衣著邊緣及拉鏈等形成的可能”等等，最終得出“上述損傷均未反映出工具類致傷物接觸面特征”的分析結論。

　　因此，第一、三、五次死因鑒定對韓**外傷形成原因的鑒定結論基本一致，而且當天120的醫生李新剛和護士韓麗娜也證實韓**腹部的傷不是打的傷。

　　再結合于**的多次供述:“……到她母親家樓下，我停下車，她開車門就摔下去，……在我家樓下，我停下車，她一開車門就又摔到地上了，我下車抱她，抱不動她，費了好大勁抱到道中間，我沒勁就放下了。我拉她的胳膊，這時來一輛警車，有一個民警下來問情況……不一會有一路過男青年幫我把妻子背我背上，我就往樓上背，到二樓時，我背不動了，她當時在地上尿尿，我最后把她抱回家的，放到沙發上。(2008年2月13日供述);“開車去她媽家樓下，我去樓邊尿尿，回來時候，我愛人在地下呢，我主把她扶到面包車的后門子邊上躺地板上了，……我一開車的后門，她就掉到地上了……我背到二樓時背不動了，……把她放到地上，我去開門，然后又回來把我愛人一點一點拽到屋內，然后把她放到沙發上。……”(2008年4月15日供述);“在往屋拖的過程中把她的衣拖掉了……”(2008年4月18日供述)。才以上于**的供述，再將韓**往自已家送的過程中，對韓**存在“背、抱、拖、拽”的行為，以及韓**多次從車上“摔下”的情節，這與以上鑒定結論是完全一致的。

　　(4)、關于黑龍江省醫院司法鑒定中心[2008]省醫法鑒字第326號《鑒定意見書》(第二次)的效力問題。

　　A、從形式要件來看，該鑒定的鑒定人之一“段國志”不具備進行死因鑒定的鑒定資質，理由如下：

　　法醫病理鑒定俗稱“尸體鑒定”，主要內容包括死因鑒定、死亡方式鑒定、死亡時間推斷等。法醫臨床鑒定俗稱“活體損傷鑒定”，主要內容包括：人身損傷程度鑒定、損傷與疾病關系評定、道路交通事故受傷人員傷殘程度評定及工傷類鑒定等。依據《司法鑒定執業分類規定(試行)》第四條法醫病理鑒定：運用法醫病理學的理論和技術，通過尸體外表檢查、尸體解剖檢驗、組織切片觀察、毒物分析和書證審查等，對涉及與法律有關的醫學問題進行鑒定或推斷。其主要內容包括：死亡原因鑒定、死亡方式鑒定、死亡時間推斷、致傷(死)物認定、生前傷與死亡后傷鑒別、死后個體識別等。第五條法醫臨床鑒定：運用法醫臨床學的理論和技術，對涉及與法律有關的醫學問題進行鑒定和評定。其主要內容包括：人身損傷程度鑒定、損傷與疾病關系評定、道路交通事故受傷人員傷殘程度評定、職工工傷與職業病致殘程度評定、勞動能力評定、活體年齡鑒定、致傷物和致傷方式推斷等。而該鑒定書的鑒定人“段國志”的《司法鑒定人執業證》中“執業類別”一欄顯示為“法醫臨床”。因此，該鑒定人不具備對韓**進行死因鑒定的資質。

　　B、從內容來看，該鑒定結論已被第三、四、五次鑒定結論所否定，且與第一、三、五三次鑒定結論嚴重矛盾，而第一、三、五次鑒定關于韓**外傷形成原因的鑒定結論及根本死因的鑒定結論又具有一致性和穩定性的特點。因此，第二次死因鑒定結論不應作為本案采信為韓**死因的有效證據使用。

　　(5)、公安部公物證鑒字[2009]3679號《物證檢驗意見書》(第四次)將第一、二、三次死因鑒定全部否定，認為韓**死因不明，無形中又將本案的疑點擴大化，使本案更加事實不清。

　　辯護人認為，五次死因鑒定結論無一次鑒定結論書寫韓**的死亡與外傷有“直接因果關系”。而一審法院卻無依據的提出“韓**的死亡與外傷有直接因果關系”。這一認定本身與第五次死因鑒定中“外力作用直接導致死亡的依據不足”相矛盾，而且也與第三次死因鑒定中“損傷程度的本身尚不能認定可以直接致死”相矛盾，與第一次死因鑒定中“損傷較輕微，不能構成本例死亡原因”相矛盾，《判決書》采信第五次死因鑒定結論，及認定外傷與韓**死亡“有直接因果關系”屬于案件定性不準，采信證據無法律依據。

　　審判長、審判員，韓**死死亡系主要由于其自身健康原因造成的，本案無證據證實于**在案發當天對韓**進行毆打及與韓**發生爭吵，主觀上無傷害韓**的故意。韓**的親屬也稱韓**沒有心臟方面的疾病，但是疾病未發作，并不代表沒有疾病，于**也供述稱并不知道韓**生前患有心臟方面的疾病，因此，于**在將韓**扶上樓的過程中，不可能預見到，背、抱、拽韓**的行為可能會發生韓**死亡的誘因，于**在主觀上也不存在過失，本案系由韓**自身健康原因所引起的一起“意外事件”，于**不構成虐待罪。

　　辯護人建議上訴審人民法院將該案發回重審，因為本案不應作為公訴案件立案偵查、起訴、審判，假設于**對韓**構成“虐待”，那么，本案從程序上，也應作為自訴案件處理，辯護人對此不作過多闡述。

　　以上辯護意見僅供合議庭定案時參考。

　　辯護人：郎子君

　　二O一O年九月五日