馮某與會某某(已滿14周歲)系同村組的鄰居。2011年5月份的一天，馮某回老家重慶市石柱土家族自治縣雙會村李家組看望母親時遇到了會某某。馮某叫會某某到家里耍，會某某跟著到了馮某家，當時屋里只有馮某和會某某。馮某在撫摸會某某之后，就將會某某按到床上與會某某發(fā)生了性關(guān)系。2011年8月23日，馮某在發(fā)現(xiàn)會某某的身體異常后，即將其與會某某發(fā)生了性關(guān)系的事實告訴了會某某的父親，并出醫(yī)藥費讓會某某到醫(yī)院作了人流手術(shù)。會某某父親在得知事情經(jīng)過后，向公安機關(guān)報案，后馮某被檢察機關(guān)犯以強奸罪提出指控。2012年4月17日，馮某與會某某及其法定代理人達成協(xié)議，并支付賠償金16000元，會某某及其法定代理人對馮某予以諒解。2012年11月26日，經(jīng)重慶醫(yī)科大學附屬第一醫(yī)院鑒定，被害人會某某精神發(fā)育遲滯(>中度)，無性防衛(wèi)能力。

【分歧】

本案在審理過程中，對被告人馮某是否構(gòu)成強奸罪形成兩種不同意見：

一種意見認為，指控被告人馮某犯強奸罪證據(jù)不足。主要理由是被告人與被害人發(fā)生性行為有無違背婦女意志證據(jù)不足。性防衛(wèi)能力包括意志防衛(wèi)能力和行為防衛(wèi)能力兩種，那么無性防衛(wèi)能力自然也包括無意志防衛(wèi)能力和無行為防衛(wèi)能力。無行為防衛(wèi)能力有被害人被麻醉等多種情況，而無意志防衛(wèi)能力說明被害人在受到不法侵害時，其陳述可能無法準確說出與被告人發(fā)生性行為有無違背其意愿。并且精神發(fā)育遲滯(>中度)意味著被害人無語言表達能力，無意志控制能力。但從本案被害人在偵查機關(guān)的陳述看，被害人的語言表達能力不差，也有一定的意志控制能力，因此鑒定意見不能肯定被害人喪失行為控制能力，也就無證據(jù)證明被害人無行為控制能力。即使有證據(jù)證明被害人無行為控制能力，那么被害人有無誘使被告人?被告人是否明知被害人精神發(fā)育遲滯?現(xiàn)有證據(jù)不充分。所以，該案定性的證據(jù)不足，故不能認定被告人馮某的行為構(gòu)成強奸罪。

另一種意見認為，無性防衛(wèi)能力的鑒定意見，是偵查機關(guān)委托有資格的鑒定機構(gòu)在其鑒定范圍內(nèi)做出的科學的客觀結(jié)論。經(jīng)鑒定為“無性防衛(wèi)能力人”，就表明其對性行為的性質(zhì)及其后果無認識能力，對婦女特有的人身權(quán)利即性的不可侵犯性不能認識，與其發(fā)生性關(guān)系，不論其是否同意，均應理解為違背其真實意愿，構(gòu)成強奸罪。法院在能否認證鑒定意見這種證據(jù)時，主要審查判斷該證據(jù)是否具有客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性。本案庭審時，被告人馮某曾對偵查階段作出的鑒定意見提出異議。法院又委托鑒定機關(guān)進行了重新鑒定，鑒定意見仍然是被害人為“無性防衛(wèi)能力”。因此本案鑒定意見應予以采信。關(guān)于被告人是否明知被害人精神有問題，從被告人與被害人系同村組的鄰居的客觀事實及證人證言來看，能夠證實被告人對被害人的精神狀況是明知的。因此，被告人馮某的行為構(gòu)成強奸罪的證據(jù)是確實充分的。

【評析】

小編同意第二種意見，理由如下：

1、被害人會某某系“無性防衛(wèi)能力”人。本案中，證明被害人會某某系“無性防衛(wèi)能力”事實的證據(jù)不僅有多名證人證言的佐證，還有兩次鑒定意見的證實。首先，證人的證言證實了被害人會某某在現(xiàn)實生活中的表現(xiàn)非常呆傻，與普通正常人的表現(xiàn)有明顯差異。證人會某、馬某某、馮某某、秦某某、譚某某等人證實會某某從小給人感覺就腦筋不開化，反應慢，數(shù)不清數(shù)，小學都跟不走。雖有十四、五歲了，但平時和同齡人一起玩耍不來，只是和四、五歲的娃娃一起玩耍。會某某10歲了還在用嘴巴手指姆，現(xiàn)在都還不認識錢，如果離家遠點都不知道回家的路。會某某7歲上小學一年級，讀過幾個一年級，現(xiàn)在十個手指都數(shù)不清，連自己的名字都不會寫。最基本的一加一等于二都不會算，至于字母就更不會寫了，就算讓會某某照著寫也不會寫。跟會某某說話時，會某某就是什么也聽不懂，就是把你盯著，什么反應也沒有。只有叫她干活才干活，不叫的話就不得動。會某某長期不洗臉，不梳頭，不換衣服，整天像個瘋子一樣，村里人都知道會某某不正常，連小孩子都時常去欺負會某某。雖然我們不能僅憑證人說的這些情況判定會某某系“無性防衛(wèi)能力”人，但這些證人的證言非常直觀地展示了會某某在現(xiàn)實生活中智力低下的種種表現(xiàn)，有助于加強法官的內(nèi)心確信。其次，兩次對會某某進行的精神病鑒定直接證明了會某某系精神發(fā)育遲滯(>中度)，無“性防衛(wèi)能力”。本案庭審時，被告人馮某曾對偵查階段作出的鑒定意見提出異議，要求重新鑒定。法院于是又委托鑒定機關(guān)進行了重新鑒定，鑒定意見仍然是被害人為“無性防衛(wèi)能力”。結(jié)合前面多名證人對會某某在現(xiàn)實生活中的表現(xiàn)的證實，能夠印證本案鑒定意見的客觀性、科學性。本案的鑒定意見能夠作為證實會某某系“無性防衛(wèi)能力”人的定案依據(jù)予以采信。因此本案的鑒定意見和證人證言共同證明了會某某確系癡呆、精神病人，“無性防衛(wèi)能力”。

2、被告人馮某與會某某發(fā)生性關(guān)系違背了會某某的意志。本案中的DNA鑒定意見表明會某某的胎兒與會某某、馮某符合雙親遺傳關(guān)系，證實了馮某與會某某發(fā)生過性關(guān)系。那么此處就有一個疑問——馮某與會某某發(fā)生性關(guān)系是否違背了會某某的意志?因為強奸罪的本質(zhì)是違背婦女意志而與其發(fā)生性關(guān)系。對于精神正常的婦女來說，在遇到性侵犯時，通過肢體的強烈反抗以明確地表達性行為是違背自己意志的。而對于患有精神障礙的婦女來說，由于其智力或者說是意志因疾病而受損，在發(fā)生性行為時可能無法正確地表達自己的意志，而遭受犯罪分子的侵害。因而法律規(guī)定在強奸女精神病人的案件當中，應當對女精神病患者進行司法精神醫(yī)學鑒定，以明確在性行為的發(fā)生過程中女精神病患者能否正確地表達自己的意志，若經(jīng)鑒定，女精神病患者無性防衛(wèi)能力，那么法律為保護其弱勢地位，就會推定性行為是違背婦女意志的，從而認定案件的性質(zhì)是強奸;若經(jīng)鑒定為有性防衛(wèi)能力，即精神病婦女對性行為的社會法律意義、倫理道德意義以及生理意義有著比較正確的認識，在這種情況下不宜認定為強奸。《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于當前辦理強奸案件中具體應用法律若干問題的解答》(以下簡稱《解答》)也規(guī)定：“明知婦女是精神病患者或者癡呆者(程度嚴重的)而與其發(fā)生性行為的，不管犯罪分子采取什么手段，都應以強奸罪論處。”我國這一法律規(guī)定，與精神病人發(fā)生性行為構(gòu)成強奸則是推定該行為違背了婦女的意志，體現(xiàn)了對弱者的一種保護。如前文所述，本案中已有充分證據(jù)證實被害人會某某“無性防衛(wèi)能力”，基本沒有辨認能力和控制能力，不能正確表達自己的意志。因此從本案的事實和法律規(guī)定來看，馮某與會某某發(fā)生性關(guān)系是違背了會某某意志的。

3、被告人馮某主觀上“明知”會某某系“無性防衛(wèi)能力”的人。根據(jù)《解答》的規(guī)定，要認定行為人在沒有采取暴力、脅迫等手段與癡呆、精神病婦女發(fā)生性關(guān)系構(gòu)成強奸罪時需要確定行為人主觀上明知被害人系癡呆、精神病人，“無性防衛(wèi)能力”。由此，如何認定行為人的“明知”就成為司法實踐中的一個難點。因為這里的“明知”應當如何認定并沒有具體的司法解釋或相關(guān)規(guī)定，而且這類案件的行為人大多會聲稱“自己并不明知她是精神病人，她是自愿的”來為自己辯解。比如本案的被告人馮某就提出了他長年在外務工，與被害人會某某發(fā)生性關(guān)系時不知道會某某智力有問題，精神不正常。被害人會某某沒有反抗，系自愿與其發(fā)生性關(guān)系，不構(gòu)成強奸罪的辯解理由。經(jīng)審查全案的證據(jù)，證人會正銀、馮*英、譚*會的證言證實馮某與被害人會某某系同村組的鄰居，會某某從小就較明顯地表現(xiàn)出智力低下的癥狀，村里的人都清楚會某某的情況，連小孩子都時常去欺負會某某，馮某也清楚會某某的精神狀況。而且在案的證據(jù)還能夠證實在馮某與被害人會某某發(fā)生性行為之前，馮某至少還有兩次與會某某發(fā)生過較為親密的接觸，只是因為各種主客觀原因沒能得逞。因此，作為鄰居熟人的馮某不知道會某某的精神智力狀況的概率極低，能夠認定馮某主觀上是“明知”的。

綜上，被害人會某某精神發(fā)育遲滯(>中度)，無性防衛(wèi)能力，缺乏性承諾能力，此種情形下，根據(jù)法律規(guī)定，無論被害人會某某是否表示反抗，都應推定會某某不同意與被告人馮某發(fā)生性關(guān)系，是違背了會某某意志的。同時被告人馮某主觀明知會某某的精神狀況而與其發(fā)生性關(guān)系，馮某的行為構(gòu)成強奸罪。