最近幾年，隨著城市化建設(shè)的大量推進(jìn)，很多違法建筑應(yīng)運而生。這些違法建筑不僅影響了城市的規(guī)劃，還嚴(yán)重影響了市容市貌，給我們的正常生活帶來了嚴(yán)重的威脅，這也是現(xiàn)在社會最關(guān)注的焦點。強(qiáng)制拆除違法建筑的性質(zhì)有哪些，下面讓律霸小編為您介紹強(qiáng)制拆除違法建筑的性質(zhì)。

強(qiáng)制拆除違法建筑的性質(zhì)

一、行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制拆除違法建筑程序中若干行政行為的法律性質(zhì)及其可訴性問題

《行政強(qiáng)制法》第44條規(guī)定，“對違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè) 施等需要強(qiáng)制拆除的，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)以公告，限期當(dāng)事人自行拆除。當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機(jī)關(guān)可以依法強(qiáng)制 拆除。”結(jié)合《行政強(qiáng)制法》第四章第一節(jié)對于行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行程序的一般規(guī)定，對違法建筑的查處直至強(qiáng)制拆除過程中，一般分為四個行為，即違法建筑認(rèn)定的 限期拆除決定行為，催告當(dāng)事人履行義務(wù)的公告或者通告行為，作出強(qiáng)制拆除違法建筑決定的行為及實施階段的強(qiáng)制拆除事實行為等。上述行為的性質(zhì)如何，行政相 對人對其不服時能否向人民法院提起行政訴訟?實踐中有不同的認(rèn)識。

(一)行政機(jī)關(guān)作出的限期拆除決定的法律性質(zhì)及可訴性

限期拆除決定是指行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)違法建筑后，依照法定程序進(jìn)行調(diào)查，確認(rèn)違法建筑的屬性，并責(zé)令違法建筑所有人在指定期限內(nèi)自行拆除違法建筑的行政行為。從內(nèi) 容上來看，限期拆除決定行為主要包含對違法建筑的事實認(rèn)定，對《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等法律法規(guī)的適用，并規(guī)定了行政相對人自行拆除違法建筑的期 限。從性質(zhì)上來看，限期拆除決定并不屬于行政處罰行為，應(yīng)當(dāng)是屬于行政強(qiáng)制措施。行政處罰是行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織實施的對違反行政管理程序的公 民、或者其他組織采取懲罰性制裁措施的一種，具有懲罰性。這種懲罰性，是通過對違法人施以額外的義務(wù)來達(dá)到懲戒的目的。這種額外義務(wù)的增加，不是督促其履 行應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，也不是等同于原來的義務(wù)，而是一種新的義務(wù)。而行政強(qiáng)制措施則是指行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織，為了制止正在發(fā)生的違法行為，而作 出的要求違法行為人履行、停止違法行為、消除不良后果或恢復(fù)原狀的具有強(qiáng)制性的決定。這種強(qiáng)制性決定的目的是為了消除違法行為、恢復(fù)法律秩序，具有行政管 理的屬性。限期拆除決定本身并沒有對違法者課以新的義務(wù)，雖然可能給相對人造成一定程度的損失，但是這種損失卻并沒有損害相對人的合法利益，因而它不具有 懲罰性。從《行政處罰法》第二十三條有關(guān)“行政機(jī)關(guān)實施行政處罰時，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為”的規(guī)定來看，行政處罰法并未將責(zé)令當(dāng)事人限 期改正違法行為定性為行政處罰。因此，從性質(zhì)上來看，限期拆除決定并不是行政處罰，而應(yīng)當(dāng)是行政強(qiáng)制措施。根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第44條的規(guī)定，限期拆除違 法建筑行為是可訴的行政行為。

(二)強(qiáng)制拆除決定作出前的催告、公告、通告等程序的法律性質(zhì)及是否可訴的問題

強(qiáng)制拆除決定作出前，存在一些程序性行為，主要有催告、聽取陳述和申辯、公告等。一般而言，這些程序性行為是強(qiáng)制拆除決定作出前的中間環(huán)節(jié)，不具有最終性和 獨立性，并未對行政相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實質(zhì)影響，不屬于行政訴訟的受案范圍。這些程序性的行為即使違法，其違法后果也會被后來作出的強(qiáng)制拆除決定所吸 收。但在以下情況下，通告、公告等又是可訴的。其一，行政機(jī)關(guān)未作出限期拆除決定，而是以通告、公告的方式代替限期拆除決定內(nèi)容的;其二，通告或者公告的 內(nèi)容改變了限期拆除決定的內(nèi)容，相對人按照通告或者公告的內(nèi)容履行了相應(yīng)的義務(wù)，此時，通告和公告因設(shè)定新的權(quán)利義務(wù)而可訴。如果相對人未按照通告、公告 的內(nèi)容履行，則該通告或者公告對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)未產(chǎn)生實質(zhì)影響，故不可訴。

(三)違法建筑強(qiáng)制拆除決定的法律性質(zhì)及可訴性

違法建筑強(qiáng)制拆除決定在違法建筑的查處和強(qiáng)制拆除過程中具有承上啟下的屬性：作出強(qiáng)制拆除決定的動因是行政相對人未履行限期拆除決定確定的義務(wù);強(qiáng)制拆除決 定的內(nèi)容是限期拆除決定認(rèn)定違法建筑的事實加上未在法定期限內(nèi)履行相應(yīng)的義務(wù)的事實，同時為下一步實際強(qiáng)拆行為的實施做好實體復(fù)核和程序保障的準(zhǔn)備。根據(jù) 《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定，強(qiáng)拆決定的事實內(nèi)容主要指強(qiáng)制拆除的理由和依據(jù)，程序性內(nèi)容依據(jù)《行政強(qiáng)制法》主要包括：(1)當(dāng)事人在法定期限內(nèi)未對限期拆除決 定提起行政復(fù)議或者訴訟，又不自行拆除;(2)作出強(qiáng)拆決定前催告當(dāng)事人履行義務(wù)，經(jīng)催告仍不履行;(3)聽取當(dāng)事人陳述、申辯并進(jìn)行復(fù)核。關(guān)于強(qiáng)制拆除 行為是否可訴的問題，在《行政強(qiáng)制法》出臺之前，也存在一些爭議，但從強(qiáng)制拆除決定的內(nèi)容和性質(zhì)來看，具有獨立于限期強(qiáng)制拆除決定的法律效果，對相對人的 權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響;同時根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第37條的規(guī)定，強(qiáng)制拆除決定是可訴的。

(四)違法建筑強(qiáng)制拆除實施行為的法律性質(zhì)及可訴性

違法建筑強(qiáng)制拆除實施行為是對強(qiáng)制拆除決定的具體執(zhí)行，直接發(fā)生事實上的效果，從法律性質(zhì)上來說，該行為屬于行政事實的范疇。將行政事實獨立作為行政訴訟的 審查對象，既有法律規(guī)范依據(jù)的考慮，也有違法建筑強(qiáng)拆實踐的考量。《國家賠償法》第三條、第四條和最高人民法院《關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第 一條確立了對侵權(quán)行政事實行為應(yīng)受司法審查并承擔(dān)損害賠償責(zé)任的依據(jù)。因此，行政相對人認(rèn)為強(qiáng)制拆除違法建筑實施行為侵害其合法權(quán)益提起訴訟的，屬于行政 訴訟的受案范圍。

(五)訴訟標(biāo)的的確定

違法建筑的查處和強(qiáng)拆過程是由一系列相互聯(lián)系的行政行為構(gòu)成，主要包括限 期拆除決定、強(qiáng)制拆除決定和強(qiáng)制拆除行為及在此過程中的一系列程序性行為。對強(qiáng)制拆除實施行為而言，可以作為一個整體的綜合性行為進(jìn)行審查，其各個階段的 行為(比如限期拆除決定、強(qiáng)制拆除決定及特殊情況下的催告、公告等)也可以作為行政訴訟的審查對象。因強(qiáng)制拆除行為引發(fā)的行政訴訟中，如何確定案件的審查 對象是一個非常重要的問題。在確定審查對象過程中，要重點考慮一下幾個因素：一是要認(rèn)真把握原告的訴訟請求。了解原告的訴訟目的，把握其提請法院審查的行 政行為是什么，原告的訴訟請求作為行政訴訟的起點，在一定程度上決定人民法院的審理范圍。因此，行政案件審理重點的確立要充分尊重原告的訴訟請求，同時結(jié) 合其提其訴訟的目的來進(jìn)行。二是，要考慮原告的訴訟目的及爭議的實質(zhì)性解決。強(qiáng)制拆除違法建筑的行為由一系類行為組成，是綜合性的行為，而司法實務(wù)中，大 部分行政相對人對法律并不了解，也不能苛求當(dāng)事人在這些復(fù)雜的行政行為中準(zhǔn)備把握其提起訴訟的對象，法院在審理這類案件過程中，應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人做必要的釋明 指導(dǎo)，明確對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實質(zhì)影響的行政行為，指導(dǎo)當(dāng)事人選擇最便捷、最經(jīng)濟(jì)的方式進(jìn)行訴訟。同時，對當(dāng)事人的訴訟請求，不必要做人為的、過細(xì)的劃 分，而是結(jié)合當(dāng)事人的訴訟目的，進(jìn)行綜合考量，確保行政爭議的實質(zhì)性化解。

二、強(qiáng)制拆除違法建筑案件中系列行政行為司法審查的內(nèi)容及強(qiáng)度

實踐中，強(qiáng)制拆除違法建筑行為的三個重要階段性行為就是限期拆除決定、強(qiáng)制拆除決定和強(qiáng)制拆除行為，本文重點論述對該三個行為的司法審查。至于強(qiáng)制拆除決定 作出前的通告、公告行為，如前所述，如果有后續(xù)的強(qiáng)制拆除行為，一般可以作為強(qiáng)制拆除決定的過程行為進(jìn)行審查，在此不再贅述。

(一)對限期拆除決定的司法審查

責(zé)令限期拆除違法建筑是行政機(jī)關(guān)查處違法建筑過程中的首要環(huán)節(jié)，是行政機(jī)關(guān)作出強(qiáng)制拆除違法建筑決定和強(qiáng)制拆除違法建筑的事實行為的基礎(chǔ)。因此，限期拆除決 定承擔(dān)著固定和確認(rèn)基礎(chǔ)法律事實的職能。具體來說，限期拆除決定的內(nèi)容包括違法建筑的事實認(rèn)定、法律適用、執(zhí)法程序和法律責(zé)任等要素。限期拆除決定的可訴 性已有定論，繼而產(chǎn)生的問題就是：司法機(jī)關(guān)如何對限期拆除決定進(jìn)行審查，從而產(chǎn)生司法救濟(jì)的效果?

1.限期拆除決定的事實認(rèn)定是否清楚?

限期拆除決定的事實審查主要是圍繞違法建筑的確認(rèn)展開。違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施統(tǒng)稱為違法建筑或違章建筑，是指違反了《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等 相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定而建造的建筑物和其他工作物。①違法建筑事實的認(rèn)定一般包括違法建筑建造者、建造時間、位置座落、面積、構(gòu)造以及最為核心的是是否取得 建設(shè)規(guī)劃審批許可手續(xù)等。司法實踐中，限期拆除決定的難點在于違法建筑的事實認(rèn)定，違法建筑的搭建情況涉及到歷史、現(xiàn)實、社會等多種因素。在司法審查時， 應(yīng)當(dāng)尊重歷史、立足現(xiàn)實。其一、要尊重現(xiàn)實，結(jié)合法律、法規(guī)實施情況，確認(rèn)違法建筑。雖然我國《城市規(guī)劃法》1989年開始實施，但在廣大農(nóng)村，大部分房 屋都未辦理報建手續(xù)，在審理涉及農(nóng)村違法建筑的案件時，也要結(jié)合農(nóng)村的具體情況進(jìn)行處理。除了《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》外，海南省也在近幾年出臺了有關(guān)規(guī)劃及違法建 筑查處的規(guī)定，比如《海南省城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》2009年開始實施、《海南省查處違章建筑若干規(guī)定》2012年開始實施。在審理拆違案件過程中，也應(yīng)當(dāng)結(jié)合法 律法規(guī)的實施情況，按照不同時間段不同要求進(jìn)行審查，確認(rèn)是否為違法建筑。其二，查明違法建筑形成的原因。現(xiàn)實中，很多違法建筑的形成是有原因的，如為了 促進(jìn)本地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，政府為了招商引資，在一定時期內(nèi)默許投資方建造違法建筑以做廠房之用，實際上建設(shè)未獲得規(guī)劃審批。此類違法建筑的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)結(jié)合違法建 筑的形成的現(xiàn)實，做好協(xié)調(diào)工作，在確保違法建筑所有人的信賴?yán)娴幕A(chǔ)上，找到恰當(dāng)?shù)奶幚矸绞健Ｆ淙`法建筑的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)尊重歷史。要根據(jù)違法建筑形成的 歷史沿革，確認(rèn)是否為違法建筑。比如在《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》實施之前，并沒有規(guī)劃報建制度，在該法實施之前建成的建筑不可能由規(guī)劃報批手續(xù)，也不能因此認(rèn)定為違 法建筑。

2.查處違法建筑主體是否具有法定職權(quán)?

依照我國《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的有關(guān)規(guī)定，對違法建筑的查處 一般由城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門實施。我國的《土地管理法》第七十六條規(guī)定，“未經(jīng)批準(zhǔn)或者采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)，非法占用土地的，由縣級以上人民政府土地行政主 管部門責(zé)令退還非法占用的土地，對違反土地利用總體規(guī)劃擅自將農(nóng)用地改為建設(shè)用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，恢復(fù)土地原 狀......”依照該條的規(guī)定，對于違反土地利用總體規(guī)劃擅自將農(nóng)用地改為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)由土地主管部門作出對違法建筑進(jìn)行查處并作出限期拆除決定。 在對限期拆除決定進(jìn)行司法審查時，應(yīng)當(dāng)注意屬于何種情況，其執(zhí)法主體是否具有法定職權(quán)。

3.對于違法建筑是否需要強(qiáng)制拆除?

對于符合《土地管理法》第七十六條、七十七條規(guī)定的違法建筑的情況，有兩種法律后果，一是限期拆除違法建筑，恢復(fù)土地原狀;二是沒收非法建筑，可以并處罰 款。根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條的規(guī)定，對違法建筑的法律責(zé)任有三個層次：分別是責(zé)令停止建設(shè)，尚可改正的限期改正并罰款，不可改正的限期拆除，不能拆 除的沒收實物或收入，并處罰款。因此，限期拆除決定并不是違法建筑查處的唯一后果，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況而定。實踐中，執(zhí)法機(jī)關(guān)關(guān)于違法建筑大多一拆了之。司法審 查中，對違法建筑處理后果的審查，應(yīng)當(dāng)根據(jù)違法建筑的具體情況，綜合考慮違法建筑的可改正性、資源利用率、比例原則、違法利益不受保護(hù)等情況進(jìn)行處理。

4.當(dāng)事人僅對限期拆除決定的后續(xù)行為提起訴訟的，對限期拆除決定是否進(jìn)行審查及審查標(biāo)準(zhǔn)。

行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制拆除違法建筑是以行政機(jī)關(guān)作出的限期拆除決定為基礎(chǔ)的。如果當(dāng)事人未對限期拆除決定提起訴訟，而對強(qiáng)制拆除決定或者強(qiáng)拆行為提起訴訟的，人民法 院在審理此類案件中是否應(yīng)當(dāng)對限期拆除決定的合法性進(jìn)行審查及如何審查，在審判實踐中有不同的觀點和做法。第一種觀點是認(rèn)為不需審查，行政案件是對被訴行 政行為合法性進(jìn)行審查，起訴什么行政行為就審查什么行政行為。第二觀點是可以對限期拆除決定進(jìn)行審查，必要時可以將限期拆除決定的行政機(jī)關(guān)列為第三人。筆 者對著兩種觀點都不完全贊成。第一種觀點過于片面和決定。第二種觀點似乎對被訴行政行為認(rèn)識不清。筆者認(rèn)為，在審理行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制拆除違法建筑案件中，限期 拆除決定一般是作為證據(jù)由被告提供，可以從審查證據(jù)合法性的角度對其進(jìn)行有限度的審查。在這類案件中，對限期拆除決定審查應(yīng)當(dāng)采用是否有“重大明顯違法” 標(biāo)準(zhǔn)。同時，依照《行政強(qiáng)制法》第四十四條的規(guī)定，當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不對行政決定提起行政復(fù)議或訴訟，行政機(jī)關(guān)才實施行政強(qiáng)制拆除行為。在審理行政機(jī)關(guān) 強(qiáng)制拆除案件中，往往已經(jīng)超過了對限期拆除決定提起復(fù)議或者訴訟的期間。因此，對限期拆除決定不應(yīng)進(jìn)行合法性審查，而是應(yīng)該從證據(jù)合法性角度進(jìn)行審查，審 查其是否存在重大明顯違法情形的。所謂重大明顯違法，通常是指明顯缺乏事實依據(jù)、明顯缺乏法律依據(jù)、超越職權(quán)等重大明顯違法情況。如果對限期拆除決定未超 過起訴期限，可以向當(dāng)事人進(jìn)行釋明，一并對限期拆除行為進(jìn)行起訴。

(二)強(qiáng)制拆除決定的司法審查

強(qiáng)制拆除決定 以限期拆除決定內(nèi)容為基礎(chǔ)，是限期拆除決定的后續(xù)行為，目的是促進(jìn)行政相對人自覺履行限期拆除決定確定的義務(wù)，并規(guī)定在行政相對人仍未如期履行義務(wù)的情況 下，由有權(quán)機(jī)關(guān)依法對違法建筑強(qiáng)制拆除。強(qiáng)拆決定行為的啟動需要具備相應(yīng)的前提條件：一是限期拆除決定已經(jīng)催告;二是行政相對人逾期未履行限期拆除決定的 義務(wù)且無正當(dāng)理由;三是對限期拆除決定已經(jīng)超過申請復(fù)議期間及訴訟法定期限。只有在以上條件具備的情況，才可啟動強(qiáng)制拆除決定行為。

對強(qiáng)制拆除決定的審查注意以下幾個方面的問題：

一是對于前置性的限期拆除決定一般采用無重大明顯違法的審查標(biāo)準(zhǔn)。如前所述，對限期拆除決定一般以無重大明顯違法為原則，但也要結(jié)合案件具體情況予以變通。 如果行政相對人起訴強(qiáng)制拆除決定時，已經(jīng)超過對限期拆除決定的起訴期限，則采用此標(biāo)準(zhǔn)。如果限期拆除決定還未超過法定起訴期限，則因強(qiáng)拆拆除決定違反《行 政強(qiáng)制法》第44條有關(guān)“當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機(jī)關(guān)可以依法強(qiáng)制拆除”的規(guī)定，可以撤銷強(qiáng)制拆除決定。同 時，可以向當(dāng)事人作出釋明，如果其對限期拆除決定不服，也可以另行提起訴訟。

二是對強(qiáng)拆拆除決定前提條件的審查。《行政強(qiáng)制法》 第三十七條第一款規(guī)定“經(jīng)催告，當(dāng)事人逾期仍不履行行政決定，且無正當(dāng)理由的，行政機(jī)關(guān)可以做出強(qiáng)制執(zhí)行決定”。“經(jīng)催告”是做出強(qiáng)制拆除決定的前置程 序，也是強(qiáng)制拆除決定的必要條件，確此條件會導(dǎo)致強(qiáng)拆決定違法。催告必須以書面形式做出并直接送達(dá)行政相對人。催告書的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具體明確，使行政相對人明 確自己履行義務(wù)的期限和方式并依法享有陳述權(quán)和申辯權(quán)。“逾期不履行”中的“逾期”是指催告書中另行指定的履行期限，而非限期拆除決定中確定的履行期限。 “無正當(dāng)理由”也是行政機(jī)關(guān)作出強(qiáng)制執(zhí)行決定的條件之一。此外，根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第四十四條的規(guī)定，強(qiáng)制拆除決定作出前，行政相對人對限期拆除的決定提 起復(fù)議和訴訟的法定期限也已屆滿。

三是作出強(qiáng)制拆除決定的程序?qū)彶椤?qiáng)制拆除決定的作出的程序應(yīng)當(dāng)依照《行政程序法》的規(guī)定，經(jīng)催告、聽取陳述和申辯、送達(dá)等程序，對這些程序的違反，也可導(dǎo)致強(qiáng)制拆除決定違法。

(三)強(qiáng)拆拆除違法建筑實施行為的司法審查

對于強(qiáng)制拆除實施行為提起的訴訟大多涉及行政賠償。一方面，因為強(qiáng)制拆除違法建筑的實施行為作為事實行為，行政機(jī)關(guān)在強(qiáng)拆過程中，可能存在錯拆、多拆等情 況;另一方面，也可能存在強(qiáng)拆過程中損害相對人違法建筑內(nèi)的財物等的情形。因此，人民法院對其進(jìn)行審查主要是審查該行為是否在強(qiáng)制拆除決定確定的違法建筑 范圍內(nèi)進(jìn)行拆除，是否損害了行政相對人違法建筑以外的財產(chǎn)權(quán)益。實踐中，對強(qiáng)制拆除實施行為的司法審查應(yīng)當(dāng)注意以下幾點：

1.在強(qiáng)制拆除過程中，是否遵循正當(dāng)程序原則。因《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《行政強(qiáng)制法》等均未對強(qiáng)制拆除實施行為的程序作出詳細(xì)的規(guī)定。實踐中，各地強(qiáng)拆實施部門一般 都制定了實施強(qiáng)拆的規(guī)范性文件，細(xì)化和明確了實施程序，這些程序是否是強(qiáng)制拆除行為的法定程序，對這些規(guī)定程序的違反的后果還需要進(jìn)一步明確。對于沒有明 確的程序性規(guī)定的，還應(yīng)當(dāng)遵循正當(dāng)程序原則，比如兩人執(zhí)法程序、表明身份程序、財物清點程序、制作現(xiàn)場筆錄等，同時，還應(yīng)當(dāng)保護(hù)行政相對人的到場權(quán)、知情 權(quán)等程序性權(quán)利;未履行以上程序的，人民法院可根據(jù)情況認(rèn)定程序違法或者存在瑕疵。

2.強(qiáng)拆行為是否按照強(qiáng)拆決定確定的內(nèi)容展 開，是否超過了強(qiáng)拆決定確定的范圍和內(nèi)容，如錯拆或者多拆等;因《行政強(qiáng)制法》第四十四條的規(guī)定也存在漏洞，其規(guī)定針對已經(jīng)建成的違法建筑來說，更便于執(zhí) 行，而對于在建的違法建筑，如果行政相對人在限期拆除決定及強(qiáng)拆決定作出之后繼續(xù)建設(shè)的，就不能完全按照強(qiáng)拆決定的內(nèi)容進(jìn)行，這對司法審查造成一定的難 度，針對這個問題，筆者會在后一部分作進(jìn)一步的分析闡述。

3.強(qiáng)拆過程中，對違法建筑以外的財產(chǎn)是否存在損害的情況。比如，強(qiáng)拆時，違法建筑內(nèi)的財產(chǎn)、物品是否進(jìn)行清點，并搬離強(qiáng)拆現(xiàn)場，是否存在毀損的情況。

4.對于行政賠償訴訟中的損失認(rèn)定的舉證責(zé)任。司法實踐中，當(dāng)事人訴請確認(rèn)強(qiáng)制拆除行為違法的，往往一并要求賠償財產(chǎn)損失。依照最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證 據(jù)若干問題的規(guī)定》第五條的規(guī)定，原告應(yīng)當(dāng)對被訴強(qiáng)拆拆除行為造成損害的事實提供證據(jù)。如果行政相對人未能提供其財產(chǎn)受到損害的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的 責(zé)任。

三、強(qiáng)制拆違案件的裁判方式

新《行政訴訟法》進(jìn)一步完善了行政案件判決方式，比如，以駁回訴訟請 求判決代替維持判決，增加了給予判決、確認(rèn)違法和無效判決、擴(kuò)大變更判決的范圍等。強(qiáng)制拆除決定產(chǎn)生的法律過后就是違法建筑被強(qiáng)制拆除，行政相對人對該結(jié) 果應(yīng)當(dāng)由容忍義務(wù)。對于強(qiáng)拆案件的法律評價，既涉及合法性審查，也涉及效力性評價。一般來說，對于合法的行政行為，在行政訴訟法修改后，采用駁回訴訟請求 的判決;對于違法的強(qiáng)拆拆除行為，根據(jù)其違法程序，適用撤銷判決、確認(rèn)違法或者無效判決。

(一)限期拆違決定決方式的選擇適用

1.駁回訴訟請求判決。

依 照新修改《行政訴訟法》的規(guī)定，行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，人民法院判決駁回原告訴訟請求。對于限期拆除決定來說，其認(rèn)定違 法建筑的事實清楚，證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，如果行政相對人提起行政訴訟，則可以判決駁回訴訟請求。

2.撤銷判決和確認(rèn)違法或者無效判決。

實 踐中，行政相對人對限期拆除決定提起的訴訟一般為確認(rèn)撤銷之訴或者確認(rèn)違法之訴。一般來說，撤銷判決是排除行政行為效力的判決方式。司法實務(wù)中，限期拆除 決定行為是行政機(jī)關(guān)查處違法建筑的首要環(huán)節(jié)，如果行政相對人在這一環(huán)節(jié)提起訴訟，后續(xù)的強(qiáng)拆決定行為及強(qiáng)拆實施行為一般都未發(fā)生。此時，要審查限期拆除決 定是否存在新修改的《行政訴訟法》第七十條規(guī)定的六種情形：(1)主要證據(jù)不足的;(2)適用法律、法規(guī)錯誤的;(3)違反法定程序的;(4)超越職權(quán) 的;(5)濫用職權(quán)的;(6)明顯不當(dāng)?shù)摹Ｈ绻嬖谝陨弦环N或者幾種情形，應(yīng)當(dāng)作出撤銷判決。對于“違反法定程序的”的情形不能一概而論，如果違反法定程 序情形嚴(yán)重的，如限期拆除決定未直接送達(dá)行政相對人、未予公告等情形，應(yīng)當(dāng)作出撤銷判決。如果違反法定程序情節(jié)較為輕微，對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響的，應(yīng) 當(dāng)作出確認(rèn)違法判決。如果限期拆除決定違法，依法應(yīng)當(dāng)撤銷，但撤銷會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的，也應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)違法判決。如果作出限期拆除 決定的主體不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)等重大且明顯違法情況，原告申請確認(rèn)限期拆除行為無效的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)無效判決。

(二)強(qiáng)制拆違決定方式的選擇適用

對于判決方式的選擇適用，強(qiáng)制拆除決定的判決方式與限期拆除決定的判決方式相似，駁回訴訟請求判決、撤銷判決的情形大致相同。但也存在一些區(qū)別。

1. 強(qiáng)制拆除決定的確認(rèn)判決較限期拆除決定更為復(fù)雜。在強(qiáng)制拆除決定訴訟中，強(qiáng)制拆除決定已經(jīng)被實施終了時，強(qiáng)拆決定所載的義務(wù)已經(jīng)消滅，即使撤銷該行為，也 無法恢復(fù)到強(qiáng)拆前的狀態(tài)。此時，判決撤銷已無必要，而應(yīng)該考慮確認(rèn)違法判決。因此，在強(qiáng)拆決定違法時，如其未實施終了，則采用撤銷判決，使強(qiáng)拆決定無法實 施，如果已經(jīng)實施終了，則適用確認(rèn)判決。

2.強(qiáng)拆決定程序違法時判決方式的選擇。強(qiáng)拆決定的程序比限期拆除決定的程序相對復(fù)雜， 比如強(qiáng)拆決定作出前要進(jìn)行催告、給相對人陳述、申辯權(quán)等。因此，強(qiáng)制拆除決定的程序在判斷強(qiáng)拆決定是否合法時起著至關(guān)重要的作用。行政強(qiáng)制行為往往對行政 相對人的人身和財產(chǎn)產(chǎn)生直接的影響，且方法一般較為激烈，所以《行政強(qiáng)制法》對行政強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定，重在對程序的規(guī)范和完善。強(qiáng)制拆除決定程序違法的處理 也是這類案件的難點。一種觀點認(rèn)為，違反法定程序，不論是否侵犯實體權(quán)益，也不論撤銷重做可能產(chǎn)生的結(jié)果，都應(yīng)當(dāng)判決撤銷。①另一種觀點認(rèn)為，對于行政機(jī) 關(guān)的程序違法是否應(yīng)當(dāng)撤銷，應(yīng)根據(jù)案件的具體情況而言，看行政行為是否侵害相對人的實體權(quán)益，是否存在不可撤銷的情形等，不能一概而論。筆者贊成第二種觀 點。雖然作出強(qiáng)制拆除決定的程序比一般行政行為程序更加嚴(yán)格和復(fù)雜，司法審查中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格進(jìn)行審查，但如果過分的追求程序公正，可能會造成司法資源的浪費， 而對相對人未必起到真正的保護(hù)作用。因此，對強(qiáng)拆決定程序違法案件的審查也應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案件，在追求程序公正的基礎(chǔ)上，審查是否對對相對人的實體權(quán)益造成 實質(zhì)損害，在兩種之間找到平衡點，進(jìn)而采取相應(yīng)的判決方式。

強(qiáng)拆拆除行為違反法定程序的程度較為嚴(yán)重，(比如催告權(quán)、陳述申辯權(quán))可能對相對人的實體權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)采用撤銷判決。如果違反法定程序但情節(jié)輕微未對相對人的合法權(quán)益造成實質(zhì)損害的，可以做出確認(rèn)違法判決。

強(qiáng)制拆除行為違法，但撤銷該行為可能損害國家利益、社會公共利益或者該行為已經(jīng)執(zhí)行完畢，則可以做出確認(rèn)違法判決。

(三)強(qiáng)制拆違事實行為判決方式的選擇適用

強(qiáng)拆實施行為屬于行政事實行為，該行為不以對行政相對人產(chǎn)生約束力為目的，而以改變事實狀態(tài)為目的實施行為。此類案件主要審查強(qiáng)拆實施行為的合法性即可，而 效力性評價則是多余的。因此，兼具合法性和效力性評價的判決方式不能適用于強(qiáng)拆拆除行為的案件。《行政訴訟法》及司法解釋中的判決方式中，強(qiáng)拆行為案件一 般僅適用駁回訴訟請求判決和確認(rèn)判決，而不能適用撤銷判決、確認(rèn)無效判決等。因此，經(jīng)審查，強(qiáng)制拆除行為違法的，適用確認(rèn)違法判決，強(qiáng)拆行為合法的，則適 用駁回訴訟請求判決。

五、結(jié)語

強(qiáng)制拆除的危害性有很多，違法建筑更是損人不利己，不僅關(guān)乎到人民群眾的利益，還關(guān)乎政府的建設(shè)。強(qiáng)制拆除違法建筑的性質(zhì)有很多，行政機(jī)關(guān)在作出強(qiáng)制拆除違法建筑的系列行為時要做到程序合法，從而既有利于保護(hù)相對人的合法權(quán)益，也能有效維護(hù)城市規(guī)劃法律秩序，實現(xiàn)糾紛 的實質(zhì)、妥善解決。