一、貪污罪主體的概述

依據(jù)我國刑法的規(guī)定，貪污罪的主體包括：國家工作人員;在國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員。國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員，其他依照法律從事公務(wù)的人員;受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。

二、國家機關(guān)工作人員構(gòu)成貪污罪主體的問題

何謂國家機關(guān)?依照《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，是指行使國家權(quán)力，管理國家事務(wù)的機關(guān)，包括各級權(quán)力機關(guān)、國家行政機關(guān)、審判機關(guān)、檢察機關(guān)和軍隊，但與我國憲法相對應(yīng)的概念只有國家機構(gòu)而沒有國家機關(guān)。實踐中，對于國家機關(guān)工作人員作為貪污罪的主體爭議最大的是有關(guān)黨或者政協(xié)的機關(guān)是否屬于國家機關(guān)，其工作人員是否國家機關(guān)工作人員。主要有兩種觀點，否定說認為，根據(jù)憲法的規(guī)定，黨派機關(guān)不屬于國家機關(guān)，因此，只能認定其工作人員屬于國家工作人員中的準(zhǔn)國家工作人員，而不屬于國家機關(guān)工作人員。肯-定說認為，在我國，中國共產(chǎn)黨是執(zhí)政黨，政協(xié)是參政議政的重要形式。中國共產(chǎn)黨的各級機關(guān)和政協(xié)的各級機關(guān)均具有國家機關(guān)的性質(zhì)，并且上述人員均填寫過組織人事部門的干部履歷表，因此，其工作人員屬于國家機關(guān)工作人員。我們認為，肯-定說有一定道理，但也存在不足。對于這些機關(guān)是否國家機關(guān)，其工作人員是否屬于國家機關(guān)工作人員，應(yīng)實事求是地分析。在我國，中國共產(chǎn)黨是執(zhí)政黨，政協(xié)處于參政議政地位，其所從事的活動應(yīng)當(dāng)視為具有公共事務(wù)的管理性質(zhì)，其機關(guān)中的工作人員可以認為是國家機關(guān)工作人員，但應(yīng)作必要限制：構(gòu)成國家機關(guān)工作人員的黨務(wù)人員和政協(xié)人員是指對黨和政協(xié)的事務(wù)進行整體性、全面性管理的工作人員，而非所有黨組織的成員或者所有黨員、政協(xié)委員。

國家機關(guān)工作人員構(gòu)成貪污罪主體中爭議較大的另一個問題是，權(quán)力機關(guān)的工作人員是否包括各級人民代表大會代表。我們認為，各級人大代表并不直接行使國家權(quán)力，其行為并不是公務(wù)行為。人民代表大會雖然是權(quán)力機關(guān)，但是其組成人員即個別的人大代表并非國家機關(guān)工作人員，完全可以將其作為“其他依法從事公務(wù)的人員”即準(zhǔn)國家機關(guān)工作人員。如果人大代表利用其特殊身份構(gòu)成其他罪，仍不能籠統(tǒng)地將人大代表一律理解為“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。

三、居委會、村委會等基層群眾性自治組織的人員能否成為貪污罪的主體

由于居委會、村委會不屬于國家機關(guān)，因此，其中的工作人員并不屬于國家機關(guān)工作人員，對此，刑法理論界和實務(wù)部門均無爭議，但對這些基層組織的人員是否屬于準(zhǔn)國家工作人員，存在很大爭議。最具代表性的有三種觀點。否定說認為，上述人員不屬于準(zhǔn)國家工作人員，其理由是：居委會、村委會并非一級政權(quán)組織，按照《居民委員會組織法》、《村民委員會組織法》的規(guī)定，它們屬于群眾自治組織，其工作人員當(dāng)然不應(yīng)列入國家工作人員范圍;權(quán)利義務(wù)不平等，上述人員無國家工作人員的待遇，如工資、離退休、勞保、醫(yī)保等(居委會成員的有關(guān)待遇是其以前的待遇);不符合國家工作人員從事國家公務(wù)的特征，他們所從事的活動并不屬于公務(wù)活動;國家財政不負責(zé)其活動經(jīng)費，其財產(chǎn)也不是國家財產(chǎn)。肯-定說認為，上述主體可以成為國家工作人員而構(gòu)成貪污罪。區(qū)別對待說認為，上述主體有時屬于國家工作人員，有時不屬于國家工作人員，主張應(yīng)根據(jù)他們的工作性質(zhì)來具體分析和認定是否屬于國家工作人員。

我們認為，村民委員會、居民委員會的基本職責(zé)就是管理居委會、村委會的集體性事務(wù)，還協(xié)助行政機關(guān)代行部分行政事務(wù)，但不能簡單地判斷其工作人員是否屬于國家工作人員。居委會或村委會的成員如果從事的僅僅是集體中的事務(wù)，如管理集體財產(chǎn)，就不能以國家工作人員論，不構(gòu)成貪污罪的主體;如果受國家行政機關(guān)委托，代替國家行政機關(guān)從事一定的行政管理事務(wù)，就應(yīng)視為“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，應(yīng)以國家工作人員論，可以成為貪污罪的主體。但在何種情況下，居民委員會或村民委員會等基層組織人員可以構(gòu)成貪污罪，全國人大常委會于2000年4月29日通過的《關(guān)于(中華人民共和國刑法)第九十三條第2款的解釋》作了如下規(guī)定，村民委員會等基層組織協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作屬于《刑法》第九十三條第2款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”：(1)救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物的管理;(2)社會捐助公益事業(yè)款物的管理;(3)國有土地的經(jīng)營和管理;(4)土地征用補償費用的管理;(5)代征、代繳稅款;(6)有關(guān)計劃生育、戶籍、征兵工作;(7)協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作。

從全國人大常委會的立法解釋中可以看出，居委會和村委會等基層組織的工作人員只有協(xié)助政府從事行政管理工作，才能以政府名義參與組織、監(jiān)督、領(lǐng)導(dǎo)、管理和人民群眾利益以及與社會發(fā)展相關(guān)的國家事務(wù)和政府事務(wù)，其工作才體現(xiàn)為國家對社會的組織、管理職能。居委會和村委會等基層組織的人員在協(xié)助政府從事行政管理工作的過程中，利用職務(wù)之便，非法占有公共財物構(gòu)成犯罪的，適用《刑法》第三百八十二條、第三百八十三條有關(guān)貪污罪的規(guī)定。

四、村民小組長能否成為貪污罪的主體

對于村民小組長在協(xié)助人民政府從事行政管理工作時。利用職務(wù)之便實施了侵吞公共財物的行為，是否屬于《刑法》第九十三條中規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，以及全國人大常委會關(guān)于《刑法》第九十三條第2款的立法解釋是否適用于村民小組長，理論界有不同的觀點。肯-定說認為，村民小組長應(yīng)視為“其他經(jīng)手、管理公共財物的人員”，可以成為貪污罪的主體。其理由是：構(gòu)成貪污罪主體的基本條件是在公共組織中經(jīng)手、管理公共財物。這里公共組織是指所從事的事務(wù)和所管理的財物均具有公共性質(zhì)的組織，它有別于所管理的財物系私有或?qū)儆诠灿械囊粋€組織或者合伙組織。根據(jù)《中華人民共和國村民委員會組織法》之規(guī)定，村民小組是村民委員會下設(shè)的村民組織。它是農(nóng)村基層群眾性自治組織對農(nóng)村事務(wù)的一個管理層次，是公共組織。因此，如村民小組承擔(dān)了村民公共財物的管理工作，負責(zé)該公共財物管理的人員(包括村民小組中的出納、會計等財務(wù)人員及經(jīng)手、管理公共財物的村民小組長等人員)應(yīng)視為“其他經(jīng)手、管理公共財物的人員”，可以成為貪污罪的主體。否定說認為，最高人民法院于1999年6月18日制發(fā)的《關(guān)于村民小組長利用職務(wù)上的便利，非法占有公共財物行為如何定性問題的批復(fù)》指出：“對村民小組長利用職務(wù)上的便利將村民小組集體財產(chǎn)非法占為己有，數(shù)額較大的行為，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第二百七十一條第1款的規(guī)定，以職務(wù)侵占罪定罪處罰。”因此，村民小組組長不屬于《刑法》第九十三條中“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，不能視為以“國家工作人員”論的人員，而構(gòu)成貪污罪主體。

最高人民法院的批復(fù)是正確的，但不能據(jù)此認為村民小組組長不能成為貪污罪的主體。村委會有下設(shè)機構(gòu)和人員，具體承擔(dān)自治責(zé)任，但協(xié)助人民政府從事部分行政管理工作時，村委會可能將部分工作直接交給村民小組等下設(shè)組織來具體完成，如救濟款的發(fā)放、計劃生育管理等，這些行政事務(wù)又與村委會集體日常管理的自治事務(wù)不同，村民小組長被賦予這些職能時，他和村委會、居委會成員一樣，可以成為貪污罪的主體。

五、人民團體委派到非國有企業(yè)的人員能否成為貪污罪的主體

人民團體委派到非國有企業(yè)中的人員能否成為貪污罪的主體，理論上和實踐中都存在著爭論。一種意見認為，“人民團體中從事公務(wù)的人員”是國家工作人員的一種，其被委派到非國有單位去從事公務(wù)時，國家工作人員的主體身份并沒有改變，仍然符合貪污罪的主體身份，這些人員如果利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、盜取公共財產(chǎn)的，構(gòu)成貪污罪。另一種意見認為，人民團體不是一個嚴(yán)格意義上的法律概念，要將人民團體的工作人員以“國家工作人員”論，必須具有明確的法律規(guī)定，否則，不應(yīng)當(dāng)將他們視為貪污罪主體。

上述兩種觀點，比較而言第一種觀點有一定道理，但說理不夠全面。要想弄清人民團體委派到非國有企業(yè)中的人員能否成為貪污罪主體，關(guān)鍵要弄清楚人民團體的性質(zhì)。人民團體是否屬于國有，是認定人民團體中的工作人員是否屬于國家工作人員的前提。在沒有明確的法律規(guī)定或司法解釋的情況下，也只能根據(jù)《刑法》第九十三條的規(guī)定來執(zhí)行。但《刑法》第九十三條沒有對人民團體委派到非國有公司、企業(yè)的人員是否國家工作人員進行規(guī)定，實踐中，應(yīng)當(dāng)如何認定?我們認為，人民團體委派到上述單位的人員能否成為貪污罪的主體，主要看人民團體是否列入國家財政撥款并相應(yīng)地接受其國家主管機關(guān)的監(jiān)督和管理這個標(biāo)準(zhǔn)，凡享有財政撥款并相應(yīng)地接受其國家主管機關(guān)的監(jiān)督和管理，其委派人員即可成為貪污罪主體。

六、受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)人員是否構(gòu)成貪污罪的主體

《刑法》第三百八十二條第2款規(guī)定：“受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托、管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。”對于該條規(guī)定的受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)人員是屬于其他依照法律從事公務(wù)的人員還是屬于其他依照法律從事公務(wù)的人員之外的另一類主體，刑法理論界和實務(wù)部門均存在著爭論。有的認為，“其他依照法律從事公務(wù)的人員”是指“依照法律規(guī)定選舉或者任命產(chǎn)生，從事某項公共事務(wù)管理的人員，包括農(nóng)村村民委員會，城鎮(zhèn)居民委員會的組成人員”以及“受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”。我們認為，這種觀點有一定道理。《刑法》第三百八十二條第2款規(guī)定的“受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托、管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”本不屬于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，而是出于懲治貪污犯罪的需要才將這類人員列為貪污罪的主體。他們雖然成為貪污罪的主體，但能否成為只能由其他國家工作人員構(gòu)成的犯罪主體，如受賄罪、挪用公款罪等犯罪的主體，還必須由法律或者司法解釋作出特別的規(guī)定。

根據(jù)《刑法》第三百八十二條第2款的規(guī)定，委托的主體只能是國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體。但這些單位內(nèi)部不具有法人資格，不能獨立地對外進行經(jīng)濟活動的組織機構(gòu)及下屬生產(chǎn)經(jīng)營單位，能否成為“委托主體”呢?有的認為，它們也可以成為合法的“委托主體”，甚至包括基層群眾性的自治組織，它們雖不具有法人資格也應(yīng)視為合法的“委托主體”。我們認為，上述單位的內(nèi)部組織機構(gòu)及下屬部門或單位并不擁有對國有財產(chǎn)的所有權(quán)。接受委托經(jīng)營、管理國有財產(chǎn)，必須是接受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體的直接委托，才能成為貪污罪的主體，如果非國家工作人員是接受國有獨資公司以外含有國有資產(chǎn)的其他公司的委托，也不屬于《刑法》第三百八十二條第2款規(guī)定的委托主體。

由于受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的形式多樣，有的是承包經(jīng)營，有的是租賃經(jīng)營管理。實踐中對勞務(wù)型承包中的承包人在生產(chǎn)經(jīng)營中，通過各種手段侵吞發(fā)包企業(yè)交付其經(jīng)營的固定資產(chǎn)、運轉(zhuǎn)資金等國有財產(chǎn)，是否構(gòu)成貪污罪，也有不同的觀點。有的認為，對勞務(wù)型承包，因承包人從事的是具體勞務(wù)，而非管理、經(jīng)營活動，其侵吞國有財產(chǎn)的，不能以貪污論。有的認為，勞務(wù)型承包中的承包人應(yīng)構(gòu)成貪污罪。我們認為，上述兩種觀點，比較而言，第一種觀點是可取的。勞務(wù)型承包中承包人在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，侵吞發(fā)包企業(yè)的國有財產(chǎn)，不以貪污罪論處較為妥善。因為勞務(wù)型承包中的承包人經(jīng)營國有財產(chǎn)是一種生產(chǎn)過程，而不是管理活動，他們對其經(jīng)手的財產(chǎn)并不具有管理、處分權(quán)，他們履行合同的過程就是從事勞務(wù)的過程，因此，勞務(wù)型承包人不能成為貪污罪的主體，這類承包人構(gòu)成犯罪的應(yīng)以盜竊罪、詐騙罪、侵占罪處理。

七、貪污罪主體中的共同犯罪問題

關(guān)于貪污罪主體的共同犯罪問題，立法和司法都有過不同的規(guī)定。相對而言，非國家工作人員可以教唆或者幫助國家工作人員實行貪污罪，從而構(gòu)成教唆犯或者幫助的從犯。但非國家工作人員是否能夠同國家工作人員共同作為實行犯而一起構(gòu)成貪污罪呢?對非國家工作人員的共同實行者是作為其他犯罪的實行犯處理，還是作為貪污罪的主犯處理，或是作為貪污罪的教唆犯、組織犯或者從犯處理，刑法理論界有不同的看法。肯-定說認為，具有特定身份的人與任何沒有特定身份的人可以構(gòu)成法律要求犯罪主體具有特定身份的犯罪的共同實行犯，因此，上述情形中非國家工作人員可以作為貪污罪的主犯(主要實行犯)論處。而否定說認為，具有特定身份的人和沒有特定身份的人共同實施身份犯罪，不可能構(gòu)成該身份犯的共同實行犯，因此，上述所指的“以共犯論處”只能指以組織犯、教唆犯或者幫助犯論處，而不包括共同實行犯，因此，不能作為主要實行犯以主犯論處。上述兩種觀點均有合理之處，但都有一定缺陷，論者只看到了非國家工作人員和國家工作人員行為之間形式上的一致性，而沒有看到兩者本質(zhì)上的差別。我們認為，只要有國家工作人員或者受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)人員參與，并利用了他們的職務(wù)便利，非法占有公共財產(chǎn)或者國有財物的，不論誰是主犯、從犯，也不論誰是行為犯。都應(yīng)以貪污罪共犯論處。