摘要：共同侵權與共同犯罪分別屬于侵權法與刑法中的兩項不同的制度。由于法律規定的模糊性、個案的復雜性、個人主觀認識的差異性以及共同侵權與共同犯罪各自領域內理論學說的紛爭,導致兩者間的界限模糊。應從立法目的、本質、構成要件、法律責任等方面界分共同侵權與共同犯罪。關鍵詞：共同侵權共同犯罪侵權法刑法界限關于共同侵權的內容,學界意見不一,但都無一例外地認為應包括共同加害和共同危險。共同加害,又稱狹義的共同侵權,謂數人共同不法對于同一之損害予以條件或原因之行為”。[1](P172)共同危險,又稱準共同侵權,乃數人共為有侵害權利危險性之行為,而不知其中孰為加害人者是也”。[2](P144)而關于共同犯罪,我國刑法第25條第1款規定:共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”本文我們選取共同侵權中的共同加害和共同危險這兩項內容作為研究對象,將二者與共同犯罪相比較,藉以明確共同侵權與共同犯罪的界限。一、共同侵權與共同犯罪設定的立法目的侵權法設立共同侵權的目的主要在于補償受害人所受損害,而刑法規定共同犯罪的目的則主要在于懲罰共同犯罪人。共同侵權與共同犯罪在立法目的上的不同取決于侵權責任與刑事責任在目的上的差異。共同侵權與共同犯罪之所以會在立法目的上產生差別,我們需要從不同價值取向決定下的侵權責任與刑事責任目的之差異上去探尋究竟。1．侵權責任與刑事責任性質上的差異決定了兩者的主要目的一為補償,一為懲罰。侵權責任是民事主體因實施侵權行為而應承擔的民事法律后果,在性質上體現為平等的民事主體之間的交換關系。由于侵權責任存在于民事主體之間,主體地位的平等性決定了一方對另一方施加懲罰的前提不存在;由于侵權責任體現的是一種交換關系,交換關系的終結就意味著對受害人所受損害給予了彌補。法律對侵權責任的規定主要是為了維護這種交換關系。刑事責任是行為人因違反刑事法律構成犯罪所依法應承擔的刑罰后果,在性質上體現為個人與國家之間的破環與反破壞、反抗與遏制的關系。刑事責任以犯罪行為為前提,犯罪行為是對國家和社會整體利益的根本侵犯,是孤立的個人反對統治關系的斗爭”。[3](P379)由于刑事責任產生于作為管理者的國家和作為被管理者的個人之間,雙方的地位不平等決定了前者對后者施加懲罰的前提存在;由于刑事責任體現為一種破壞與反破壞、反抗與遏制的關系,這種關系本身就意味著國家對犯罪人的懲罰。2．侵權責任與刑事責任歸責基礎的差異體現了兩者的主要目的一為補償,一為懲罰。侵權責任的歸責基礎主要在于客觀損害,至于行為人的主觀過錯則是次要的。一方面,侵權行為的成立須以發生現實損害為必要;侵權責任的產生也以發生現實損害為必要。至于行為人承擔多大的侵權責任也要以損害結果的嚴重程度為標準。另一方面,在侵權責任的歸責原則中,過錯責任原則雖然意味著無過錯、無責任”,但過錯的認定應從客觀損害出發,且依據客觀的標準;無過錯責任原則與公平責任原則均不以行為人的主觀過錯為歸責基礎,只要發生客觀損害,就應承擔侵權責任。可見,侵權責任的歸責基礎主要在于客觀損害而非主觀過錯。刑事責任的歸責基礎主要在于行為人的主觀罪過,而非客觀損害。表現為:行為人在犯罪故意的支配下實施了犯罪行為,即使未發生任何損害后果,行為人也應承擔刑事責任,例如預備犯、未遂犯;相反,行為人在實施危害社會的行為時,主觀上若不存在犯罪的故意或過失,即使發生了損害后果,行為人也不負刑事責任,例如意外事件、正當防衛、緊急避險。過失犯罪雖以損害后果的發生為犯罪成立的必要條件,但客觀損害并非過失犯罪之歸責基礎,而是作為衡量主觀過失的一項參照物。主觀上若無過失,刑事責任便無從談起。至于行為人承擔刑事責任的輕重的依據,其中重要的一項就是其主觀惡性的大小。可見主觀惡性在刑事責任歸責中的重要地位。懲罰與過錯相表里,懲罰性責任的法律思維邏輯可以概括為:有責任是因為有過錯而不是因為有損害,無過錯即無責任。”[4](P252)