近年來，隨著我國醫療衛生事業的不斷發展，醫療損害賠償糾紛案件也日益增多，在一定程度上已經成為社會各界密切關注的焦點和熱點問題。由于醫患雙方的利益沖突、現行法律法規的多元化以及一些法官由于對《醫療事故處理條例》以及最高人民法院關于參照《醫療事故處理條例》審理醫療糾紛民事案件的通知理解上的分歧，以致造成對同類型的醫療損害賠償糾紛案件，不同的法院、不同的法官適用不同的法律規則、不同的賠償標準、不同的鑒定程序，亦即所謂法律適用的"二元化"、賠償標準的"二元化"、鑒定機構的"二元化"，這就在很大程度上不僅更加激化了醫患關系，也使執法和法院判決顯得極其的不嚴肅。

正確適用法律，確保執法標準的統一，始終是人民法院審理醫療損害賠償糾紛案件應該掌握的基本原則。本文僅就醫療損害賠償糾紛的的含義、責任性質、法律適用及鑒定等問題，淺談思考，以求對審判實踐有所指導和幫助。

一、關于醫療損害賠償糾紛的含義、構成及責任性質。

根據國務院2002年9月1日實施的《醫療事故處理條例》第二條的規定，所謂醫療事故，就是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。從這里，我們不難看出，醫療事故的構成要件應該包括以下五個方面的內容：

(一)主體是醫療機構及其醫務人員。這里所說的“醫療機構”是指按照國務院1994年2月發布的《醫療機構管理條例》取得《醫療機構執業許可證》的機構。包括從事疾病診斷、治療活動的醫院、衛生院、療養院、門診部、診所、衛生所(室)以及急救站等。這里所說的“醫務人員”則是指經過考核和衛生行政機關批準或承認取得相應資格的各級各類衛生技術人員，包括從事醫療工作的衛生防疫人員、藥劑人員、護理人員和其他技術人員，這些人必須在醫療機構執業。醫療事故是指發生的場所和活動范圍必須是依法取得執業許可或者執業資格的醫療機構和醫務人員在其合法的醫療活動中發生的事故。

(二)造成患者人身損害的事實。如果說，醫院在診療過程中，即使有差錯，但未造成患者人身損害，則也不構成醫療事故。

(三)行為的違法性。這里所指的是導致醫療事故發生的直接原因是因為醫療機構和醫務人員違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，其行為違法。

(四)醫院的過失行為與患者的人身損害之間存在因果關系。這是判斷是否構成醫療事故的一個重要方面，即患者的人身損害必須是因醫療機構及其醫務人員的過失行為所造成的。若是因其他原因造成的，就不能構成醫療事故。

(五)主觀上存在過失。醫療機構及其醫務人員在對患者治療過程中，主觀上要存在過失行為，而非故意。這里所說的過失主要是指醫務人員在診療過程中，按其醫療水平及能力應當能夠預見和預防醫療事故的發生，由于其主觀上存在過失，沒有預見或是沒有采取相應的預防措施，從而導致醫療事故的發生。這是構成醫療事故的五個基本要件，否則，不構成醫療事故。同時，按照《條例》第四條的規定，根據患者人身損害的程度，醫療事故可分為四級：即造成患者死亡、重度殘疾的，是一級醫療事故;造成患者中度殘疾、器官組織損傷導致嚴重功能障礙的，是二級醫療事故;造成患者輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙的，是三級醫療事故;造成患者明顯人身損害的其他后果的，是四級醫療事故。由此，我們不難理解，按照《條例》的規定，違反法律、行政法規、規章、規范、常規，就構成過失，因此造成患者明顯人身損害的，就構成醫療事故。《條例》中這個"醫療事故"的定義，將原來《醫療事故處理辦法》中規定的"損害后果的嚴重性"取消了。只要有明顯的損害結果，有過失，有因果關系，就構成醫療事故。醫療事故的外延明顯加大。

從《醫療事故處理條例》對醫療事故的界定，可以看出《條例》突出強調“過失”在構成醫療事故責任要件中的重要性，體現了過錯責任原則作為我國侵權行為法中最基本的歸責原則精神。而民事責任的歸責原則，是確定行為人民事責任的標準和規則。它直接決定著民事責任的構成要件、舉證責任分配以及賠償范圍等諸多因素，是確定民事責任的根據之一。我國民事責任的歸責體系是由過錯責任原則、無過錯責任原則和公平責任原則所構成的。所謂過錯責任原則，是指以行為人的過錯為承擔民事責任要件的歸責原則。但是，在適用過錯責任原則時，有一種特殊情況，就是當行為人的過錯無法判明，或法律有特別規定時，可以實行過錯推定。法學理論上亦可稱之為過錯推定原則。它是過錯責任原則在具體適用上的一種方法。是根據損害事實的發生推定行為人主觀上有過錯，只有當行為人證明自己確無過錯時，才免除責任。過錯推定原則與一般過錯責任原則所不同就在于舉證責任的分配。一般的過錯責任的舉證責任在受害人，過錯推定原則實行舉證責任的倒置，即把舉證責任加給致害人，致害人須證明自己無過錯，否則推定其有過錯。醫療損害賠償責任作為一種特殊的民事責任，即實行過錯推定原則。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第四條第(八)項規定，“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫方就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。”在醫療損害賠償責任中適用過錯推定原則時，關鍵就是舉證責任，實行舉證責任倒置，即醫療機構必須對是否存在醫療過錯以及醫療過錯行為與損害結果之間是否存在因果關系等負有舉證責任。如果舉證不能，將承擔敗訴的法律后果，即推定為醫療機構的醫療行為又過錯，而且這種過錯行為與患者的人身損害存在因果關系。當然，實行舉證責任倒置，并不是把所有的舉證責任都推給醫療機構，按照最高人民法院民事訴訟證據的若干規定，除醫療機構對某些關鍵證據負有舉證責任外，患方應就其與醫療機構之間是否存在醫患法律關系，患方是否存在損害事實、是否存在實際損失、損失多少等進行舉證，否則，如舉證不能，患方亦應承擔敗訴的法律后果。

二、關于醫療損害賠償糾紛的法律適用問題

國務院《醫療事故處理條例》實施后，2003年1月6日最高人民法院發布了關于參照《醫療事故處理條例》審理醫療糾紛民事案件的通知，通知中明確指出“條例施行后發生的醫療事故引起的醫療賠償糾紛，訴到法院的，參照條例的有關規定辦理;因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛，適用民法通則的規定”。由此可見，最高人民法院在通知中把醫療損害賠償糾紛分為醫療事故糾紛和不構成醫療事故的其他醫療糾紛。如前所述，醫療事故糾紛就是指因醫患雙方對“醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害”的行為而發生的民事爭議。而其他醫療糾紛則應該是指醫療機構及其醫務人員對患者進行的診療護理行為雖不構成醫療事故，但亦造成了患者的人身損害，從而在醫患雙方之間發生的民事爭議。審判實踐中，對于構成醫療事故造成人身損害的賠償案件，執行中認真參照《條例》的要求和賠償標準追究侵權責任并無太大爭議。而對于不構成"醫療事故"的所謂其他醫療糾紛則仁者見仁，智者見智。因其他醫療賠償糾紛適用《民法通則》的規定和最高法院關于人身損害賠償標準，從而出現了一般醫療糾紛的賠償明顯高于醫療事故的賠償標準，出現了損害重卻賠償少，而損害輕則賠償多的不合理現象，甚至有的當事人明知已經構成醫療事故，卻要走一般醫療損害賠償程序，這樣就可以按照"醫療事故以外的的原因引起的其他醫療賠償糾紛"起訴，并適用民法通則和最高院相關司法解釋的規定追究侵權責任。其結果是，構成"醫療事故"的，參照《條例》的規定，其判決賠償金額較低;不構成"醫療事故"，卻可以適用民法通則和最高法院關于人身損害賠償的解釋，其判決的賠償金反而更高。

國務院《條例》和最高院的《通知》相繼出臺后，醫務界、法學理論界以及審判實務界對醫療損害賠償糾紛案件的適用法律問題一直爭論不休，包括醫療事故在內的醫療損害賠償糾紛到底應該適用哪部法律或法規，有的認為，按照特別法優于普通法這一基本的司法的原則，應優先使用《條例》，因為《民法通則》屬于普通法，《條例》屬于特別法，特別法應該優于普通法而優先適用;還有的認為，按照法律的高階位優先適用的原則，《民法通則》屬于上位法，《條例》屬于下位法，當上位法和下位法的法律規定不一致的時候，應優先適用上位法即《民法通則》及相關的司法解釋;還有的干脆就認為按照《條例》第四十九條二款的規定“不屬于醫療事故的，醫療機構不承擔賠償責任。”著名民法學家梁慧星教授在人民法院報與四川高院聯合舉辦的“審理醫療糾紛案件法律適用問題”研討會上作專題發言時就明確指出，按照《條例》關于"醫療事故"定義的規定，不構成醫療事故的，就不應該承擔侵權責任，法庭應當駁回其訴訟請求。當然不能再適用民法通則和最高法院解釋。這些爭論，不能不使法官在審判實務中無所適從。