商標權和在先權利的沖突問題是什么

一、在先權利的認定

商標的根本作用在于區分商品及服務，因此注冊商標首先應避免與在先申請或者注冊的商標相沖突；又因商品及服務所涉及的權利范圍并不局限于商標權，為避免造成混淆，注冊商標也不應與他人其他權利相沖突。《商標法》第三十二條便是對此立法精神的具體描述，故本條規定的現有在先權利是指在系爭商標申請注冊日之前已經取得的，除商標權以外的其他權利，主要包括其他知識產權及《民法通則》中所規定的相關人身權。

二、侵犯在先權利的行為

(一)侵犯著作權

未經著作權人的許可，將他人享有著作權的作品申請注冊商標，應認定為對他人在先著作權的侵犯。著作權人可通過著作權登記證書、在先公開發表該作品的證據材料、在先通過繼承、轉讓等證據材料證明著作權的存在。如果系爭商標注冊申請人能夠證明其商標是獨立創作完成的，則不構成對他人在先著作權的侵犯。

(二)外觀設計專利權

未經專利權人的授權，在相同或者類似商品上，將他人享有專利權的外觀設計申請注冊商標的，應當認定為對他人在先外觀設計專利權的侵犯。關于系爭商標與外觀設計相同或者近似的判斷，按照系爭商標與外觀設計的整體進行比對，或系爭商標的主體顯著部分與外觀設計的要部進行比對的審查標準進行判定。

(三)商號權

將與他人在先登記、使用并具有一定知名度的商號相同或者基本相同的文字申請注冊為商標，容易導致相關公眾誤以為該商標所標識的商品或服務來自于商號權人，或者與商號權人有某種特定聯系，致使在先商號權人的利益可能受到損害的，應當認定為對他人在先商號權的侵犯。

(四)姓名權

未經他人許可，將其本名、筆名、藝名、別名申請注冊商標，給他人姓名權造成或者可能造成損害的，應當認定為對他人姓名權的侵犯。在判斷過程中，應當考慮該姓名權人在社會公眾當中的知曉程度。

(五)肖像權

未經他人許可，將其肖像申請注冊商標，給他人肖像權造成或者可能造成損害的，應當認定為對他人肖像權的侵犯。雖然一些系爭商標與他人肖像在構圖上有所不同，但反映了他人的主要形象特征，可使社會公眾的認知中指向該肖像權人，也應認定為使用其肖像。

三、在先權利的法律效力

在先權利的法律效力主要表現為兩個方面：一是在先權利的存在可以成為申請商標注冊的阻卻和注冊商標的撤銷事由。二是在先權利的存在可以構成注冊商標專用權的限制事由。

(一)、在先權利構成申請商標注冊的阻卻和注冊商標的撤銷事由

從《商標法》第三十一條規定本身可以得出結論：如果申請注冊的商標與在先權利相同或者近似，或者存在其他形式的沖突，則商標注冊審查部門可以直接駁回相關商標注冊申請；在異議程序中，相關權利人也可以在先權利的存在為由提出異議，從而阻止相關商標獲得注冊。對于雖然可能與其他在先權利存在沖突，但已經獲得注冊的商標，相關權利人可以通過爭議程序要求撤銷爭議商標。根據《商標法》第四十一條的規定，已經注冊的商標，違反本法第十三條(關于馳名商標保護)、第三十一條(在先權利保護和未注冊商標保護)規定的，自商標注冊之日起五年內，商標所有人或者利害關系人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。對惡意注冊的，馳名商標所有人不受五年的時間限制。

在先權利的存在可以成為申請商標注冊的阻卻和注冊商標的撤銷事由，但并不意味著任何在先權利都可以具備這種法律效力。筆者認為只有在全國范圍內具備較高知名度或者具有一定影響力的在先權利，才可以成為申請商標注冊的阻卻和注冊商標的撤銷事由。

注冊商標專用權是依據《商標法》經申請、審查程序獲得，其專用權效力只限于核準注冊的商標和核定使用的商品(服務)，但范圍及于全國。從邏輯上推理，商標權人在申請商標注冊時，只可能預見那些已經具有較高市場知名度的標識并采取措施進行避免，而對于知名度較低的標識難以預見。如果任何在先權利都可以阻止他人申請商標注冊或者撤銷注冊商標，則無異于要求商標注冊申請人負有檢索并避免所有可能的在先權利標識，這顯然是不可能的。同時，由此也可能導致所有的注冊商標權都處于權利不穩定的狀態。此外，從社會公平角度考量，這種做法可能造成嚴重的不公平，導致社會成本急劇增加。

此外，注冊商標、企業名稱與在先權利發生沖突，這類民事案件究竟是否屬于法院受理的范圍，由于一度沒有明文規定，在司法實踐中也曾引起較大爭論。北京晟通陽光知識產權顧問蔡懷江提醒公眾，在先權利人或利害關系人可自系爭商標公告之日起3個月內向商標局提出商標異議，或自注冊之日起5年內請求商標評審委員會宣告系爭商標無效。在商標異議等處理程序中，還應結合個案具體情況進行判定。

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