2001年4月28日，我國頒布了新的《中華人民共和國婚姻法》。該法第38條規(guī)定了離婚父母對子女有探望的權(quán)利，首次以立法的形式確立了探望權(quán)制度。這一規(guī)定強化了離婚后不直接撫養(yǎng)子女的一方探望權(quán)的保護力度，為人民法院處理探望權(quán)糾紛案件提供了法律依據(jù)。但該規(guī)定在立法上仍有一些瑕疵，下面筆者就該規(guī)定做一些探討。一、我國探望權(quán)制度的立法現(xiàn)狀及其存在的問題新《婚姻法》第38條規(guī)定：離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探望權(quán)利的方式、時間由當事人協(xié)議；協(xié)議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利；中止的事由消失后，應當恢復探望的權(quán)利。根據(jù)這一規(guī)定，我們可以看出：第一，探望權(quán)的主體過于狹窄。依據(jù)該規(guī)定，享有探望權(quán)的主體只限于離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母，這是對探望主體的極大限制。它排除了子女的近親屬尤其是祖父母和外祖父母的探望權(quán)，這是有悖常理的。首先，按照中國的傳統(tǒng)，祖孫之間、兄弟姐妹之間是十分親密的親屬關(guān)系，從尊重民俗和倡導良好的親屬關(guān)系方面，賦予近親屬間保持聯(lián)絡(luò)與相聚的權(quán)利符合國民的意愿，也順應中國幾千年來深深植根于傳統(tǒng)文化中的家庭觀。其次，我國現(xiàn)行《婚姻法》、《繼承法》均規(guī)定祖父母與孫子女、兄弟姐妹互為第二位的撫養(yǎng)義務(wù)人，且彼此為第二順序的法定繼承人，如果連接觸、聯(lián)絡(luò)、相聚的機會都沒有，本該朝夕相處共享天倫的他們陌同路人，勢必給履行撫養(yǎng)或繼承義務(wù)和行使權(quán)利帶來尷尬與困惑。再次，在家庭關(guān)系中，除了夫妻關(guān)系、父母子女關(guān)系外，還有祖孫關(guān)系、兄弟姐妹關(guān)系等。就子女的健康成長而言，父母的探望對其影響固然大，而兄弟姐妹的探望、祖父母、外祖父母的探望，其作用也不容忽視。因此，應賦予離婚的子女的近親屬在特定條件下的探望權(quán)是應有之義。第二，探望權(quán)的適用范圍過于單一。婚姻法只擬定了離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母享有探望權(quán)，而在婚姻被宣告無效、婚姻被撤銷或解除同居關(guān)系后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母是否也應有探望子女的權(quán)利，沒有作出明確的規(guī)定。此外，我國法律雖無明確規(guī)定分居制度，但在現(xiàn)實生活中，父母因感情不和而分居期間，一方控制子女，而拒絕另一方與子女接觸、聯(lián)絡(luò)和相聚的情形屢見不鮮，由于無法可依，遭到拒絕的一方當事人要與子女相聚就得不到法律的救濟。若將其納入探望權(quán)的適用范圍，這類糾紛就可得以解決，更有利于保護子女的合法權(quán)益和實際上未與子女共同生活的一方的合法權(quán)益。第三，探望的權(quán)利義務(wù)不統(tǒng)一。新《婚姻法》第38條只規(guī)定了離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母有探望子女的權(quán)利，而沒有規(guī)定探望子女的義務(wù)，從探望的宗旨看，這一權(quán)利義務(wù)的不統(tǒng)一是與之相悖的。法律并不只是為了父戴母的利益來設(shè)立探望權(quán)，而是以子女的利益為首要考慮。如果享有探望權(quán)的父或母無正當理由不探望子女，對之又無從限制，對子女的利益的保護就無從談起，顯然有悖立法的初衷。我們對父母探望子女有利于子女的身心健康形成共識的同時，不能忽視父或母拒不探望子女從而對其身心健康帶來的負面影響。一方面，探望權(quán)既是不直接撫養(yǎng)子女的父或母一方探望子女的法定權(quán)利，另一方面，它又是父或母一方對其子女在精神上關(guān)心、愛護和撫養(yǎng)的法定義務(wù)。作為權(quán)利，探望權(quán)人依法行使，以實現(xiàn)其利益，作為義務(wù)，探望權(quán)人必須履行，否則就構(gòu)成違法，應當承擔相應的責任。同樣地，探望權(quán)的這種權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一性也應在特定近新屬的探望上有所體現(xiàn)。第四，探望權(quán)的限制規(guī)定不明確。新《婚姻法》第38條規(guī)定如果出現(xiàn)不利于子女身心健康的事由，人民法院中止其探望的權(quán)利，這是對探望權(quán)的限制，也是保護子女利益的體現(xiàn)。為了防止探望權(quán)的濫用，對其作限制性規(guī)定是必要的，但是，這一規(guī)定對中止探望的事由包括何種情形并沒有具體規(guī)定，從而導致法律適用上的困惑。再者，探望權(quán)在很大程度上是親權(quán)的延伸，作為基于親子血緣關(guān)系而衍生的自然權(quán)利，有著深厚的人性基礎(chǔ)，若法律沒有一個明確合理規(guī)定，而僅以法官的經(jīng)驗、良知以及法律賦予的自由裁量權(quán)對其作出取舍，不但有悖自然法則，也難以讓人信服。