2001年4月28日，我國頒布了新的《中華人民共和國婚姻法》。該法第38條規定了離婚父母對子女有探望的權利，首次以立法的形式確立了探望權制度。這一規定強化了離婚后不直接撫養子女的一方探望權的保護力度，為人民法院處理探望權糾紛案件提供了法律依據。但該規定在立法上仍有一些瑕疵，下面筆者就該規定做一些探討。一、我國探望權制度的立法現狀及其存在的問題新《婚姻法》第38條規定：離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協議；協議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利；中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。根據這一規定，我們可以看出：第一，探望權的主體過于狹窄。依據該規定，享有探望權的主體只限于離婚后不直接撫養子女的父或母，這是對探望主體的極大限制。它排除了子女的近親屬尤其是祖父母和外祖父母的探望權，這是有悖常理的。首先，按照中國的傳統，祖孫之間、兄弟姐妹之間是十分親密的親屬關系，從尊重民俗和倡導良好的親屬關系方面，賦予近親屬間保持聯絡與相聚的權利符合國民的意愿，也順應中國幾千年來深深植根于傳統文化中的家庭觀。其次，我國現行《婚姻法》、《繼承法》均規定祖父母與孫子女、兄弟姐妹互為第二位的撫養義務人，且彼此為第二順序的法定繼承人，如果連接觸、聯絡、相聚的機會都沒有，本該朝夕相處共享天倫的他們陌同路人，勢必給履行撫養或繼承義務和行使權利帶來尷尬與困惑。再次，在家庭關系中，除了夫妻關系、父母子女關系外，還有祖孫關系、兄弟姐妹關系等。就子女的健康成長而言，父母的探望對其影響固然大，而兄弟姐妹的探望、祖父母、外祖父母的探望，其作用也不容忽視。因此，應賦予離婚的子女的近親屬在特定條件下的探望權是應有之義。第二，探望權的適用范圍過于單一。婚姻法只擬定了離婚后不直接撫養子女的父或母享有探望權，而在婚姻被宣告無效、婚姻被撤銷或解除同居關系后，不直接撫養子女的父或母是否也應有探望子女的權利，沒有作出明確的規定。此外，我國法律雖無明確規定分居制度，但在現實生活中，父母因感情不和而分居期間，一方控制子女，而拒絕另一方與子女接觸、聯絡和相聚的情形屢見不鮮，由于無法可依，遭到拒絕的一方當事人要與子女相聚就得不到法律的救濟。若將其納入探望權的適用范圍，這類糾紛就可得以解決，更有利于保護子女的合法權益和實際上未與子女共同生活的一方的合法權益。第三，探望的權利義務不統一。新《婚姻法》第38條只規定了離婚后不直接撫養子女的父或母有探望子女的權利，而沒有規定探望子女的義務，從探望的宗旨看，這一權利義務的不統一是與之相悖的。法律并不只是為了父戴母的利益來設立探望權，而是以子女的利益為首要考慮。如果享有探望權的父或母無正當理由不探望子女，對之又無從限制，對子女的利益的保護就無從談起，顯然有悖立法的初衷。我們對父母探望子女有利于子女的身心健康形成共識的同時，不能忽視父或母拒不探望子女從而對其身心健康帶來的負面影響。一方面，探望權既是不直接撫養子女的父或母一方探望子女的法定權利，另一方面，它又是父或母一方對其子女在精神上關心、愛護和撫養的法定義務。作為權利，探望權人依法行使，以實現其利益，作為義務，探望權人必須履行，否則就構成違法，應當承擔相應的責任。同樣地，探望權的這種權利與義務的統一性也應在特定近新屬的探望上有所體現。第四，探望權的限制規定不明確。新《婚姻法》第38條規定如果出現不利于子女身心健康的事由，人民法院中止其探望的權利，這是對探望權的限制，也是保護子女利益的體現。為了防止探望權的濫用，對其作限制性規定是必要的，但是，這一規定對中止探望的事由包括何種情形并沒有具體規定，從而導致法律適用上的困惑。再者，探望權在很大程度上是親權的延伸，作為基于親子血緣關系而衍生的自然權利，有著深厚的人性基礎，若法律沒有一個明確合理規定，而僅以法官的經驗、良知以及法律賦予的自由裁量權對其作出取舍，不但有悖自然法則，也難以讓人信服。