??? 2007年10月1日，新刑法頒布實施10周年；10月27日，將迎來我國加入《聯合國反腐敗公約》2周年。關于如何修改刑法，以更好地與公約銜接、打擊賄賂犯罪的討論，由來已久。

??? 其中，以“賄賂的范圍”、“影響力交易罪的成立”、“定罪量刑的數額”等問題，學界爭論最為激烈。是照搬公約、移植國外經驗？還是依據現實，中國特色？

??? 為此，本報記者專訪最高人民法院副院長熊選國，從實務部門的角度，就賄賂犯罪相關立法調整問題作探討和思考，并提出初步立法修改建議。

??? 1.當前理論界有一種意見認為，應將賄賂擴大至一切不正當利益，但綜合考慮我國的國情、社情和民情等因素，將賄賂的范圍由財物擴大至財產性利益更為妥當。

??? 記者：我國刑法對賄賂限于財物，其范圍小于世界上絕大多數國家的相關規定，且與公約不符；目前有一些專家也提出，應將賄賂從財物擴大至一切不正當利益，您如何認為？

??? 熊選國：將賄賂規定為財物，源于1988年《關于懲治貪污賄賂罪的補充規定》。1993年《反不正當競爭法》將賄賂擴大到“財物或者其他手段”，但是1997年修訂刑法未對賄賂范圍作出相應調整，因而就立法而言，賄賂仍僅限于財物。

??? 從司法層面看，在原則上堅持賄賂為財物的同時，當前對于賄賂范圍的理解和掌握上有一定程度的突破，部分可以直接物化的財產性利益如免費旅游、無償勞務、債務免除、消費權證等有時也會視具體情況被認定為賄賂。至于非財產性利益如招工提干、調換工作、遷移戶口、晉升職務等則一般不被視為賄賂。

??? 按照公約規定，賄賂可以是任何不正當好處，其字面涵義明顯要寬于刑法規定中的財物。據此，當前理論界較為一致的意見認為，應將賄賂擴大至一切不正當利益，凡是能夠滿足受賄人需要或欲望的有形或者無形利益均可以成為賄賂。主要理由是：第一，將賄賂范圍限定為財物，放縱了大量實質上的受賄犯罪。隨著經濟社會的不斷發展變化，賄賂犯罪的手段也呈現出不斷翻新的趨勢，特別是近年來隨著賄賂犯罪由權錢交易發展到權利交易、權色交易，用設立債權、無償勞務、免費旅游等財物以外的物質利益以及晉職招工、遷移戶口、提供女色等非物質性利益進行賄賂的案件頻繁發生。這種利益雖然難以計價，但同樣可以使受賄人獲得以錢財買不到或難以買到的實際利益，同樣具有相當嚴重的社會危害性和思想腐蝕性。第二，從賄賂犯罪的本質看，其侵犯的是國家工作人員職務行為的廉潔性和不可收買性。受賄行為的對象無論是財物、財產性利益，還是非財產性利益，侵犯的客體始終是一樣的。第三，將非財產性利益作為賄賂，是世界上很多國家的通行做法。

??? 對此，我持不同看法。將賄賂限定為財物，的確已經不能適應當前打擊各類賄賂犯罪的現實需要，因而有必要擴大其范圍。但是，是否應當將賄賂擴大至任何“不正當好處”，卻不無商榷之處：首先，國際公約的國內法轉化，需要綜合考慮一個國家的國情、社情和民情等因素。注重人情世故和禮尚往來，是我國傳統文化的一個重要內容，長期以來一直在人們的日常社會交往活動中扮演著重要角色。在這種背景下，將非財產性利益一并作為賄賂處理，非但無助于賄賂犯罪與不正之風之間界限的應有區分，而且其現實有效性也值得懷疑，失去本土文化的支撐，再嚴密的法網也將是一紙空文。其次，將賄賂擴大到非財產性利益，將使行、受賄雙方關系變得模糊不清，權錢交易的本質特征無從體現。誠如有學者所指出的，相互利用權力進行非財產性利益的交易中，究竟誰受賄、誰行賄勢必無法區分。再次，將賄賂擴大到非財產性利益，還將因為無法計量而面臨一個具體司法操作問題。 #p#分頁標題#e#

??? 我認為將賄賂的范圍由財物擴大至財產性利益更為妥當。與公約的銜接，不僅要注重形式上的契合，更要強調實質精神的一致。賄賂范圍由財物擴大至財產性利益，既有利于區分刑事犯罪與一般不正之風之間的界限，確保當前反腐敗體系、架構、機制的基本穩定，突出刑事打擊重點，又有利于確保賄賂范圍的立法修改最終能夠在司法中落到實處。這樣修改，盡管形式上，范圍是比公約要求窄了些，但是可以較好地避免司法上的一系列問題，實際效果反而可能要好于直接規定非財產性利益或者不正當好處。

??? 2.刑法中“為他人謀取利益”與公約中“以作為其執行公務時作為或者不作為的條件”作為受賄罪構成要件，兩者本質是相同的，不應當取消前者。

??? 記者：現行刑法中，受賄罪以“為他人謀取利益”為構成要件，這一規定是否縮小了對腐敗的打擊面，甚至會培養出一批拿人錢財卻不為人“辦事”的“流氓官員”？

??? 熊選國：鑒于公約沒有明確規定“為他人謀取利益”要件，理論界多數意見主張取消受賄罪構成中的“為他人謀取利益”要件，主要理由是：第一，受賄罪的本質是侵犯了職務行為的不可收買性，因此，只要公職人員實施了利用職務上的便利非法收受他人財物的行為就已經構成收買職務行為的事實，是否為他人謀取了利益等均不需要在受賄罪的構成中考慮。第二，“為他人謀取利益”不易理解和掌握。“為他人謀取利益”無論作為主觀要件還是客觀要件，都會放縱部分受賄犯罪。如果將其作為客觀要件，則行為人收受了賄賂尚未為他人謀取利益，或者正在為他人謀取利益但尚未成功，就難以追究其刑事責任；如果將其作為主觀要件，則行為人收受了賄賂但根本不打算為他人謀取利益，又被排除在刑法的否定性評價之外。第三，為他人謀取利益作為定罪要件的缺陷，正在成為權力尋租的突破口。有些人對握有實權的公職人員刻意采取放長線釣大魚的長線投資策略，常常把過節、祝壽、婚喪嫁娶、探視病情等作為正常的禮尚往來機會，不惜將重金分期投入，但在行賄時又并無明確的請托事項，其目的在于建立感情，為將來請求受賄人為其謀取利益創造條件和打下基礎，公職人員收受賄賂后既不立即為行賄人謀取利益，也不作出將來要為其謀取利益的明確承諾，但雙方都心知肚明，只要時機成熟時即可兌現，依照現行規定對此也難以懲罰。第四，這種立法給人們傳遞的信息并不是刑法要禁止利用職務上的便利收受賄賂的行為即受賄行為本身，而只是禁止收受了賄賂以后為他人謀利益的行為。這就有意無意地培養了一批拿人錢財不為人辦事的“流氓官員”。因為，拿了別人的錢財，為別人辦了事，就構成犯罪；不為別人辦事，則不構成犯罪。

??? 這些意見和理由，雖然不無道理，但我認為仍存在偏頗之處。首先，公約關于受賄罪的規定在字面上確實沒有出現“為他人謀取利益”的措辭，但是明確規定了“以作為其執行公務時作為或者不作為的條件”，兩者并無實質上的不同，不過是一個事物的兩個方面，都是利用職務便利或者執行公務的具體體現，所以，關于取消為他人謀取利益僅保留利用職務上的便利要件，在邏輯上便難以成立。其次，為他人謀取利益，是司法實踐中查證、認定權錢交易關系存在的重要環節。是否利用了職務便利，最終還是需要通過為他人謀取利益這一外化事實來反映。至于“培養感情，為將來請求受賄人為其謀取利益創造條件”的問題，本身即具有利用職務便利實施的受賄與正常人情往來兩種可能性，這從另外一個側面進一步佐證了為他人謀取利益要件對于區分罪與非罪的必要性。再次，關于“為他人謀取利益”可能導致的放縱罪犯問題，司法實踐中已經不復存在。《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《紀要》)規定，“為他人謀取利益包括承諾、實施和實現三個階段的行為。只要具有其中一個階段的行為，如國家工作人員收受他人財物時，根據他人提出的具體請托事項，承諾為他人謀取利益的，就具備了為他人謀取利益的要件。明知他人有具體請托事項而收受其財物的，視為承諾為他人謀取利益”。因此，不論有無實際的謀取利益行為，所謀取的利益是否實現，有無為他人謀利的真實意思，只要國家工作人員明知他人所送財物是希望自己利用職務上的便利為他人謀取利益而予以收受的，就構成刑法意義上的受賄。 #p#分頁標題#e#

??? 我認為，保留“為他人謀取利益”要件，不僅有利于突出受賄罪的權錢交易特征，更好地區分現階段受賄犯罪與違反紀律收受禮金等行為的界限，也與公約規定的“以作為其執行公務時作為或者不作為的條件”實質一致。同時，為從立法上根本解決為他人謀取利益的理解問題，建議在刑法第三百八十五條中增設一款規定，“明知他人有具體請托事項而收受其財物、財產性利益的，視為為他人謀取利益”，以此懲治實踐中國家工作人員承諾為請托人謀利益還沒有付諸實施，或者收受財物后不為請托人謀取利益的受賄犯罪。

　　3.“影響力”包括公職人員的影響力和非公職人員影響力。我國刑法對公職人員影響力交易犯罪已有嚴謹的規定，對于非公職人員影響力交易犯罪，刑法有必要作專門規定。

??? 記者：鄭筱萸、吳振漢、李嘉廷等人的落馬有一個共性：親屬通過特殊身份的影響力收受財物，對此我國刑法如何規定？公約中規定了影響力交易犯罪，結合我國刑法，如何理解？

??? 熊選國：從公約第十八條規定的影響力交易犯罪與刑法相關規定比較看，問題集中在兩個方面，一是影響力交易與刑法第三百八十八條規定的關系；二是影響力交易犯罪主體的國內立法轉化。

??? 首先有必要澄清影響力交易罪中“影響力”的理解問題。對此，理論界一般認為，“影響力”包括兩大類：一類是公職人員的影響力，即公職人員因一定的職務關系所具有的影響能力，如上級對下級的影響力、某一職能部門的公職人員對與其有業務往來的另一職能部門公職人員的橫向影響力；另一類是其他人員的影響力，即公職人員以外的其他人因其與公職人員具有親屬關系、朋友關系、師生關系、老同事關系而具有的影響力。該理解緊密結合公約第十八條規定，并充分注意到了“影響力”與公約關于賄賂犯罪中所規定的“公務”之間的區分，因而是一種較為全面而中肯的理解。

??? 基于此理解，結合《紀要》關于“利用職務上的便利”、“利用職權或地位形成的便利條件”的認定意見，并考慮到刑法規定的是為請托人“謀取不正當利益”，與公約規定僅限于“從締約國的行政部門或者公共機關獲得任何不正當好處”基本一致，公約第十八條第二款就公職人員影響力交易部分，已完全為刑法第三百八十五、三百八十八條規定所涵括。而且，考慮到刑法三百八十五條和三百八十八條關于謀利條件規定上的差別，一定程度上可以說，在影響力交易定罪問題上刑法規定得更為寬松。所以，就此部分而言，無需對現行刑法規定再從內容上進行調整。至于文字上，較之于“影響力”，第三百八十八條關于“利用國家工作人員職權或者地位形成的便利條件”顯得更為具體、明確，因而也無需修改。

??? 對于非公職人員影響力交易部分，刑法中沒有直接的對應規定。司法實踐中對于非公職人員影響力交易而接受不正當好處的，如果國家工作人員受賄得以認定，可以根據共同犯罪的有關規定按照受賄或行賄的共犯，或依介紹賄賂進行處理。我們認為，刑法有必要對此專門予以規定。首先，從查處的案件情況和反腐敗工作的實際需要看，領導干部“身邊人”參與作案，已經成為當前腐敗犯罪的一個突出特點。在已經查處的李嘉廷、劉方仁、石兆彬、慕綏新、麥崇楷、田鳳歧、吳振漢、鄭筱萸等人收受賄賂都有其配偶、兒子、兒媳以至情人參與實施的情形。這些領導干部的“身邊人”利用其特殊的身份，通過為他人走后門、批條子、攬項目、提官職等等，從中大肆收受錢財，敗露以后往往還轉移贓款，隱瞞真相，為腐敗分子推卸責任。一些領導干部的配偶、子女甚至情人往往成為權錢交易的中介，對腐敗犯罪起著推波助瀾的作用。其次，受賄犯罪共犯的認定，因其行為的隱蔽性、收受與謀利的復合性，在實踐認定中更具難度。所以，盡管公約在影響力交易刑罰化問題上采用的是彈性條款規定，但是，實現其國內立法轉化具有重要的現實意義。 #p#分頁標題#e#

??? 至于非公職人員影響力交易犯罪的法律文本表述，可以考慮直接作為第第三百八十八條的第二款規定，而無需新設一條。即建議將刑法第第三百八十八條修改為：“國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取或者收受請托人財物、財產性利益的，以受賄論處。前款規定以外的人員，利用國家工作人員職權或者地位形成的便利條件，為請托人從國家機關或者其他國有單位謀取不正當利益，索取或者收受請托人財物、財產性利益的，依照前款的規定處罰。”

　　4.根據實際需要，刑法應增設向外國公職人員和國際公共組織官員行賄罪，但暫不規定外國公職人員或者國際公共組織官員受賄罪。

??? 記者：隨著全球經濟合作的日益加深，賄賂的當事人不可避免的會涉及到國外公職人員，相比公約，我國刑法中沒有任何相關規定，您怎么看待這一問題？ 　　

??? 熊選國：公約規定了向外國公職人員和國際公共組織官員行賄和外國公職人員或者國際公共組織官員受賄兩個犯罪。我國刑法中受賄罪的主體是國家工作人員，作為對合犯的行賄罪的指向對象也應當是國家工作人員。所以，該兩個犯罪在我國刑法中并沒有規定。當前理論上的多數意見是全盤移植公約規定，我認為有必要區分行、受賄兩種情形，分別處理：

??? 第一，增設向外國公職人員和國際公共組織官員行賄罪。首先，公約要求各締約國采取必要的立法和其他措施將向外國公職人員和國際公共組織官員行賄規定為犯罪，屬于強制性條款。其次，從維護我國公司在世界市場上的形象、申明中國政府同國際賄賂犯罪作斗爭的嚴明立場和堅定、順利進行國際刑事司法協助與合作、我國有必要根據國際刑法的發展，把向外國公職人員和國際公共組織官員行賄行為刑罰化。第三，隨著經濟全球化急速發展和我國在國際商業舞臺中的地位和作用日益突出，規定商業領域的向外國公職人員和國際公共組織官員行賄犯罪，有利于維護我國的整體商業聲譽，規范我國公民、法人和其他組織在國際商業活動中的行為。

??? 第二，外國公職人員或者國際公共組織官員受賄罪暫不作規定。增設外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪，固然可以立法上解決對外國公職人員、國際公共組織官員在中國境內收受賄賂行為的定罪問題，但是，在實踐中卻困難重重，其中涉及到管轄權尤其是有關人員享有的外交特權與豁免等復雜的法律問題，同時，公約規定各締約國均“應當考慮”采取必要的立法和其他措施將外國公職人員或者國際公共組織官員受賄行為規定為犯罪，屬于彈性條款。

??? 我建議，在刑法第三百八十九條后增加一條，作為刑法第三百八十九條之一：“為謀取不正當商業利益，給予外國公職人員或者國際公共組織官員以財物、財產性利益的，依照本法第三百八十九條、第三百九十條的規定定罪處罰。單位犯前款罪的，依照本法第三百九十三條的規定定罪處罰。”

??? 5.刑法對于受賄罪的定罪量刑作了獨一無二的數額規定，其弊端正日益凸顯，實踐證明并不科學，應當取消

??? 記者：刑法主要以數額作為定罪量刑的依據，而公約中并沒有類似規定；現實中，受賄同樣的數額，其社會危害性可能迥然不同，該如何解決這一問題？

??? 熊選國：刑法對于受賄罪的定罪量刑(與貪污罪同)作了獨一無二的數額規定，其初衷在于力求立法的嚴密性與確定性，防止司法擅斷，但是這一特殊立法例并沒有能夠準確反映受賄罪的性質，其弊端正日益凸顯，實踐證明并不科學。 #p#分頁標題#e#

??? 第一，受賄罪主要是瀆職犯罪而非財產犯罪，以受賄數額作為定罪量刑的基礎并不妥當。視受賄為瀆職犯罪，是多數國家刑事立法的通例，在德國、日本等國刑法典中，受賄罪莫不是歸入瀆職罪或者妨害公共管理罪中，因為其妨礙的主要是國家機關的正常活動、廉潔制度及其在公眾中的威望和聲譽。主要以數額為基本依據對受賄行為定罪量刑，與瀆職罪這一基本特征及其社會危害性不相一致。

??? 第二，計贓論罰容易導致量刑失衡。實踐中，一些案件的數額雖然相差不大，但由于其他犯罪情節輕重不同，導致其社會危害性差別很大。由于現行刑法主要以受賄數額確定定罪量刑幅度，容易造成數額相同但其他犯罪情節不同導致社會危害性差別較大的犯罪，只能在一個量刑幅度內判刑，不能做到不同案件不同處理。同時，一些案件受賄數額雖然不同，但因情節不同社會危害性相當的犯罪，不能在一個量刑幅度內量刑，導致類似案件不能得到類似處理。此外，受賄一、二十萬元的案件和受賄一、二百萬元甚至更多的案件，在量刑上不能得到有效反映，通常都判處10年以上有期徒刑。

??? 第三，忽視其他情節之于受賄罪定罪量刑的意義，容易出現打擊不力問題。現行刑法關于受賄罪按照貪污罪法定刑處罰的規定，雖然體現了黨和國家打擊貪污賄賂犯罪并重的立法精神，但從實際情況看，貪污罪與受賄罪社會危害性的表現形式有較大差別：貪污罪的社會危害性主要是通過數額大小體現的，而受賄罪的社會危害性，除了受賄數額大小以外，更多地是通過國家工作人員濫用權力的情況或者給國家利益造成重大損失等情節表現出來，在有些案件中，其他情節的危害性甚至比受賄數額的危害性更大。從前些年判處的綦江垮橋案主犯林世元受賄案，到最近新判的鄭筱萸受賄案，就很好地說明了該問題。前者受賄11萬元，后者受賄600多萬元，兩案犯均被判處死刑，主要原因即在于其造成的重大損失和惡劣的社會影響。

??? 第四，規定具體犯罪數額，不利于維護刑法的穩定性。刑法修訂以來，隨著我國經濟、社會快速發展，現實情況已經發生了巨大變化。同樣的數額在經濟發展的不同時期對社會的危害存在差別，而現行刑法的數額規定難以反映這種差別。加之我國經濟發展的地區不平衡，不同地域的司法機關在同一時期所處理的案件很難做到相互平衡，也很難體現刑法平等原則，這嚴重妨礙到了刑事司法的統一性和嚴肅性，一些地區甚至在立法規定之外，另行制定受賄罪的追訴標準。

??? 因此，我主張取消受賄罪(包括貪污罪)中的數額規定，一方面，在受賄罪的定罪量刑問題上，確立受賄數額與其他情節并重的觀念；另一方面，由“兩高”通過司法解釋對受賄罪的定罪量刑數額作出規定，并隨著經濟、社會的發展及時進行調整。

??? 具體修改為：“受賄數額較大或者有其他較重情節的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；受賄數額巨大或者有其他嚴重情節的，處五年以上有期徒刑，并處罰金；受賄數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產。受賄數額較小或者情節較輕的，由其所在單位或者上級主管機關給與行政處分。”　

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