《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》解讀

作者：劉卓彬發(fā)布時間：2009-05-20 14:52:08

最高人民法院近期出臺了《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下稱《民商指導(dǎo)意見》）等一系列指導(dǎo)意見。出臺的背景《民商指導(dǎo)意見》已經(jīng)進(jìn)行了說明，主要是全球金融危機(jī)的影響在司法領(lǐng)域已經(jīng)有所體現(xiàn)，國內(nèi)“保增長、保民生、保穩(wěn)定”的政策對司法也提出了新的要求。法院必須堅(jiān)持“立足審判、胸懷大局、同舟共濟(jì)、共克時艱”的指導(dǎo)方針，牢固樹立為大局服務(wù)、為人民司法的理念，通過優(yōu)質(zhì)高效的審判有效化解矛盾和糾紛，維護(hù)誠信的市場交易秩序，保障公平法治的投資環(huán)境，提振市場信心等。這個指導(dǎo)意見主要就民商事審判中六個帶普遍性的重點(diǎn)問題，在當(dāng)前形勢下如何正確適用進(jìn)行了規(guī)定。分別是情勢變更原則、過高違約金數(shù)額的調(diào)整、可得利益損失的認(rèn)定、穩(wěn)妥認(rèn)定表見代理、穩(wěn)妥認(rèn)定合同效力、合理適用不安抗辯權(quán)規(guī)則。這六個問題與誠實(shí)信用、自由裁量、公平合理、利益衡量這樣一些法律原則或者司法要求密切相關(guān)。學(xué)習(xí)和準(zhǔn)確理解該意見的有關(guān)規(guī)定，對當(dāng)前審理好相關(guān)民商事案件十分重要。

一、關(guān)于情勢變更原則

規(guī)定在1到4條。第1條肯定了情勢變更原則的適用；第2條強(qiáng)調(diào)了慎重適用情勢變更原則；第3條要求合理區(qū)分情勢變更和商業(yè)風(fēng)險；第4條規(guī)定了適用情勢變更應(yīng)注意的事項(xiàng)。

第1條肯定了情勢變更的適用。剛剛出臺的合同法司法解釋（二）對情勢變更原則已有明確規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除?！崩斫庠摋l掌握幾個要點(diǎn)：1、簽訂合同時無法預(yù)見；2、簽訂合同后情況發(fā)生重大變化；3、繼續(xù)履行的后果是顯失公平或不能實(shí)現(xiàn)合同目的；4、必須當(dāng)事人提出請求，法院不能依職權(quán)直接認(rèn)定；5、產(chǎn)生的后果是變更或解除合同。情勢變更原則并不是一項(xiàng)什么新的制度，在我國情勢變更原則的規(guī)定和適用，是有一段沿革的，但一直未從法律上進(jìn)行規(guī)定。盡管如此，但實(shí)際上人民法院從沒有停止適用或援引該原則進(jìn)行審判。

至于實(shí)踐中怎樣判斷客觀“情勢”，是個很復(fù)雜的問題。司法解釋并沒有將其類型化。沒有類型化的后果就是導(dǎo)致在執(zhí)行中對情勢變更的理解不一，可能出現(xiàn)對情勢變更的恣意擴(kuò)大。有一些可以參考的類型是：物價飛漲（需要量化）；成本異乎尋常增加；貨幣貶值；匯率大幅度變化；國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易政策變化等等。但在沒有類型化的情況下，實(shí)踐中只能采取具體情況具體分析的態(tài)度。具體判斷時，應(yīng)以是否導(dǎo)致合同基礎(chǔ)喪失，是否致使合同目的落空，是否造成對價關(guān)系障礙，作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。同時要認(rèn)定簽訂合同時當(dāng)事人無法預(yù)見以及這種情勢的變化是重大的，對原合同的成立和履行有重大影響。若只是一般變化，對合同的成立和履行沒有多大影響，則不認(rèn)為是情勢變更，如基于一般人的一般觀念都可判斷的價格正常變化，貨源相對減少等。關(guān)于情勢變更最典型的案例是需方武漢煤氣公司與供方重慶儀表廠煤氣表散件購銷合同案（92年案件）。供方給需方供應(yīng)煤氣表散件，約定了單價是23元。但在合同簽訂后至履行完畢以前的期間內(nèi)，生產(chǎn)煤氣表散件的主要原料鋁錠的價格，已經(jīng)由簽訂合同時的國家定價每噸4400元上調(diào)到每噸16000元，上漲幅度超出了一般商業(yè)風(fēng)險的范疇，而且當(dāng)事人在簽訂合同時對此既不能預(yù)見，事后也無法防止。此種情況下，如果仍要求供方按原合同約定的價格給需方供應(yīng)尚未供完的6萬套散件，供方不僅不能保住生產(chǎn)成本，反而將要承擔(dān)100多萬的經(jīng)濟(jì)損失，顯失公平。故此時應(yīng)適用情勢變更原則處理。

第2條強(qiáng)調(diào)要慎重適用情勢變更原則。強(qiáng)調(diào)慎重適用的理由在于：1、合同法司法解釋（二）是2009年4月24日公布的，但緊跟著4月27日最高法院對情勢變更原則的適用專門發(fā)文法（2009）165號，要求慎重適用。筆者理解因?yàn)樵谕ㄟ^司法解釋明確肯定情勢變更原則的適用的同時，又擔(dān)心司法實(shí)踐誤讀導(dǎo)致濫用。2、從實(shí)體上分析，正如該條所認(rèn)為的，金融危機(jī)也并非完全是一個令所有市場主體猝不及防的突變過程，市場主體應(yīng)當(dāng)對于市場風(fēng)險有一定程度的預(yù)見和判斷。市場主體不能動輒以金融危機(jī)為由，推卸自己應(yīng)盡的一些預(yù)防和判斷義務(wù)。3、金融危機(jī)背景下，慎重適用情勢變更原則，還意在對國際上宣示，中國的市場是有序的，是安全的，不是毫無規(guī)則的。依法成立的合同的效力是可以維護(hù)的。第2條還特別指出，對于涉及石油、焦炭、有色金屬等市場屬性活潑、長期以來價格波動較大的大宗商品標(biāo)的物以及股票、期貨等風(fēng)險投資型金融產(chǎn)品標(biāo)的物的合同，更要慎重適用情勢變更原則。是因?yàn)檫@些產(chǎn)品價格市場波動本身有其一定的特點(diǎn)和規(guī)律性，市場主體應(yīng)當(dāng)有所預(yù)見和判斷。

第3條是要求合理區(qū)分情勢變更與商業(yè)風(fēng)險。區(qū)分正常的商業(yè)風(fēng)險和情勢變更是有困難的，物價的降浮，幣值、匯率的漲落，市場的興衰等都可能成為商業(yè)風(fēng)險與情勢變更的原因，即在合同履行過程中，引起商業(yè)風(fēng)險的原因和引起情勢變更的原因可能是相同的。從概念本身區(qū)分是很抽象的，商業(yè)風(fēng)險屬于從事商業(yè)活動的固有風(fēng)險，情勢變更是當(dāng)事人在締約時無法預(yù)見的非市場系統(tǒng)固有的風(fēng)險。指導(dǎo)意見第3條列出了判斷二者應(yīng)注意的四個方面，即從社會一般觀念上判斷，事先能夠預(yù)見的為商業(yè)風(fēng)險，不能預(yù)見的為情勢變更；風(fēng)險程度異乎尋常地超出正常人預(yù)期的為情勢變更，風(fēng)險一般的為商業(yè)風(fēng)險；風(fēng)險可防范和控制的為商業(yè)風(fēng)險，不可防范和控制的為情勢變更；交易雖是高風(fēng)險，但同時又有高收益的，對價合理的為商業(yè)風(fēng)險，對價失衡的為情勢變更。第3條最后還提出了“結(jié)合市場的具體情況，在個案中識別情勢變更和商業(yè)風(fēng)險”，賦予了法官根據(jù)自身認(rèn)識和經(jīng)驗(yàn)的一定的自由裁量權(quán)。更具體的區(qū)分可從以下幾方面進(jìn)行：1、兩者的性質(zhì)不同。情勢變更屬于作為合同成立的基礎(chǔ)環(huán)境發(fā)生了異常變動，所造成的風(fēng)險屬于意外風(fēng)險；商業(yè)風(fēng)險屬于從事商業(yè)活動所固有的風(fēng)險，作為合同基礎(chǔ)的客觀情況的變化未達(dá)到異常的程度，一般的市場供求變化、價格漲落屬于此類。2、對兩者能否預(yù)見不同。情勢變更的發(fā)生，當(dāng)事人締約時無法預(yù)見，而且根據(jù)實(shí)際能力和當(dāng)時的條件，根本不可能預(yù)見，即情勢的變更超出了正常的范圍，使合同當(dāng)事人在當(dāng)時情況下無法推測其可能發(fā)生。而商業(yè)風(fēng)險是行為人能夠預(yù)見或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見客觀情況的變化可能發(fā)生，并盡量加以避免的一種可能性。如何判斷是否“無法預(yù)見”，應(yīng)結(jié)合所發(fā)生事件的性質(zhì)，從一個普通的從事經(jīng)營的人員的角度，他當(dāng)時所處的環(huán)境和具備的條件，有沒有這樣的認(rèn)識能力，來作出判斷。3、兩者是否可歸責(zé)不同。情勢變更既然是不可預(yù)見的，則當(dāng)事人主觀上都沒有過錯。而商業(yè)風(fēng)險具有可預(yù)見性，可以說當(dāng)事人對此存在過失。當(dāng)事人本來能夠預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見到將來發(fā)生風(fēng)險，但甘愿冒風(fēng)險或抱有投機(jī)僥幸心理，不去了解市場行情，不充分掌握市場經(jīng)濟(jì)信息。4、兩者的后果不同。情勢變更的發(fā)生使合同的基礎(chǔ)和預(yù)期的目的發(fā)生根本性動搖，合同繼續(xù)履行出現(xiàn)不可逾越的障礙，繼續(xù)履行顯失公平或不能實(shí)現(xiàn)合同目的，違背誠信原則和公平原則。遭受不利益的一方可請求變更或解除合同，使風(fēng)險由對方承擔(dān)或雙方分擔(dān)。而商業(yè)風(fēng)險中，只是造成一定條件下的履行困難及履行費(fèi)用的增加，利潤的減少或并非重大的一般性虧損。遭受不利益的一方應(yīng)自擔(dān)風(fēng)險。正因二者后果不同，實(shí)踐中一些合同的當(dāng)事人有可能以正常的商業(yè)風(fēng)險作為情勢變更的理由，要求變更或解除合同，以致可能導(dǎo)致情勢變更原則的濫用?？傊?，是商業(yè)風(fēng)險還是情勢變更，對當(dāng)事人的影響巨大，對市場秩序和交易安全也影響巨大，法院要仔細(xì)辨別，作出合情合理的判斷。

第4條為適用情勢變更應(yīng)注意的幾個方面。實(shí)體上，注意把握利益均衡，公平合理調(diào)整雙方利益關(guān)系，遵循側(cè)重保護(hù)守約方原則，不能簡單說因構(gòu)成情勢變更，所以債務(wù)人就可以免除責(zé)任。程序上應(yīng)把握三點(diǎn)：一是法院要注重引導(dǎo)合同當(dāng)事人重新協(xié)商，即先從變更合同來處理，不宜直接就解除合同；二是這類案件，要盡量調(diào)解結(jié)案；三是要履行報(bào)請審核手續(xù)，即確需在個案中適用情勢變更原則的，應(yīng)經(jīng)高級法院審核，必要時經(jīng)最高法院審核。這樣可以及時總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，指導(dǎo)類似案件的審理。程序方面要注意的還有前面已經(jīng)提到的，情勢變更必須由當(dāng)事人請求，法院不能依職權(quán)直接認(rèn)定。

二、關(guān)于違約金數(shù)額的調(diào)整

規(guī)定在5到8條。這四條規(guī)定大體重復(fù)的是合同法司法解釋（二）中關(guān)于違約金調(diào)整的內(nèi)容。

（一）我國合同法規(guī)定的違約金性質(zhì)為補(bǔ)償性為主、懲罰性為輔

合同法第一百一十四條對違約金的適用進(jìn)行了規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)?！崩碚撋蠈`約金是補(bǔ)償性質(zhì)、懲罰性質(zhì)還是雙重性質(zhì)等，是有爭議的。最高法院現(xiàn)通過《民商指導(dǎo)意見》第6條明確，違約金性質(zhì)為以補(bǔ)償性為主、以懲罰性為輔。這樣明確的意義在于，可以很好地解釋，當(dāng)事人的實(shí)際損失本來是100萬，但按照合同約定的違約金計(jì)算，只有70萬，這時應(yīng)允許當(dāng)事人請求增加違約金數(shù)額。因?yàn)檫`約金的基本功能是補(bǔ)償性質(zhì)的，有損失即要補(bǔ)償。反過來，當(dāng)事人的實(shí)際損失只有70萬，但按照雙方約定的違約金計(jì)算結(jié)果是100萬元，或者當(dāng)事人根本一分錢的損失都沒有，但合同約定了違約金，只要在一定的限度之內(nèi)，應(yīng)是允許的。這是因?yàn)檫`約金還具有懲罰的特殊功能。

（二）違約金的運(yùn)用一定要做到公平合理，符合誠實(shí)信用原則

違約金主要在于補(bǔ)償，而不是旨在嚴(yán)厲懲罰違約方；合同自由不是絕對的，合同自由需要合同正義來規(guī)范。過分的合同自由將會帶來不適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。所以，不能將違約金條款完全留待當(dāng)事人約定，尤其是對數(shù)額過高的違約金條款，更是如此。如果任由當(dāng)事人約定過高的違約金且以意思自治為由予以支持，在有些情況下，無異于鼓勵當(dāng)事人通過不正當(dāng)?shù)姆绞饺〉帽├部赡艽偈挂环綖槿〉眠^高違約金而故意引誘對方違約。所以，法院可以對不合理的予以調(diào)整?！睹裆讨笇?dǎo)意見》第5條、第6條中規(guī)定，“合理調(diào)整違約金數(shù)額，公平解決違約責(zé)任問題”，“合理調(diào)整裁量幅度，切實(shí)防止以意思自治為由而完全放任當(dāng)事人約定過高的違約金”。

（三）判斷違約金過高的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以彈性標(biāo)準(zhǔn)和剛性標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合

結(jié)合合同法司法解釋（二）第二十九條和《民商指導(dǎo)意見》第7條的規(guī)定，彈性標(biāo)準(zhǔn)就是，法官應(yīng)以中立公正之心，根據(jù)案件的具體情形，以違約造成的實(shí)際損失為基礎(chǔ)，綜合衡量合同履行程度、當(dāng)事人的過錯、預(yù)期利益等，根據(jù)公平原則和誠信原則予以衡量；剛性標(biāo)準(zhǔn)就是，當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為“過分高于造成的損失”。剛性標(biāo)準(zhǔn)只是參考適用時應(yīng)掌握的一個用以指導(dǎo)的“度”，要避免簡單采用固定的30％的標(biāo)準(zhǔn)的“一刀切”的做法，防止機(jī)械司法而可能造成的實(shí)質(zhì)不公平。第一標(biāo)準(zhǔn)或者說基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)就是“違約造成的損失”，再綜合考慮合同的履行情況和當(dāng)事人的過錯程度等，同時考慮“損失的百分之三十”這個可供參考的“度”。要避免簡單按照百分之三十比例確定是否“過高”這種“一刀切”的情況，也要避免簡單按照約定的違約金數(shù)額計(jì)算而不考慮“過高”的情況。同時一定要注意“過高”“過低”是以當(dāng)事人“造成的損失”為參照的，而不是以標(biāo)的價值數(shù)額為參照，實(shí)踐中有這種誤區(qū)。

（四）訴訟中涉及調(diào)整違約金數(shù)額應(yīng)注意的幾個程序問題

1、當(dāng)事人請求調(diào)整違約金的，提出的方式不限，既可以反訴的方式提出，也可以抗辯的方式提出。

2、法院能否依職權(quán)主動調(diào)整違約金數(shù)額。未經(jīng)當(dāng)事人請求法院不得調(diào)整違約金的數(shù)額，但對明顯過高或過低的違約金約定應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人進(jìn)行釋明。實(shí)務(wù)中，經(jīng)常遇到，甲方主張違約金，而違約金數(shù)額很大，乙方不知是出于訴訟策略考慮還是其他考慮，他不談要求法院調(diào)減違約金的事，而將訴訟焦點(diǎn)集中在合同沒成立、未生效、或者合同無效，或者本人根本沒有違約等方面從而主張免責(zé)。對此種情形，《民商指導(dǎo)意見》第8條提出了通過設(shè)置合理的程序平衡利益的方法，即，在當(dāng)事人僅僅糾纏于是否構(gòu)成違約而未對違約金高低主張權(quán)利時，法院“可以就當(dāng)事人是否需要主張違約金過高問題進(jìn)行釋明”。具體操作上，法官應(yīng)向當(dāng)事人這樣表達(dá)意思，“假設(shè)你方存在違約行為，對違約金的數(shù)額有何異議”，并記入筆錄。對于已經(jīng)向違約方進(jìn)行釋明但違約方堅(jiān)持不提出調(diào)整違約金請求的，法院應(yīng)當(dāng)遵循民法意思自治原則，一般不予主動調(diào)整。

3、舉證責(zé)任分配問題。不能簡單適用“誰主張，誰舉證”，違約方和非違約方都有舉證責(zé)任。違約方稱對方主張的違約金過高，要提供初步的證據(jù)；法官根據(jù)這些證據(jù)對違約金過高產(chǎn)生合理懷疑后，再將舉證責(zé)任分配給非違約方，他也要提供證據(jù)證明主張的違約金是合理的。

4、違約金條款可視為是結(jié)算條款，在合同解除情況下，違約金條款仍然適用。合同法第九十八條規(guī)定：“合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力?！薄睹裆讨笇?dǎo)意見》第8條規(guī)定，“合同解除后，當(dāng)事人主張違約金條款繼續(xù)有效的，人民法院可以根據(jù)合同法第九十八條的規(guī)定進(jìn)行處理”。

三、可得利益損失的認(rèn)定

規(guī)定在9到11條。關(guān)于可得利益損失的賠償，合同法第一百一十三條有所規(guī)定，“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失”。

（一）可得利益損失的基本類型是三種

一是生產(chǎn)利潤損失。在生產(chǎn)設(shè)備和原材料等買賣合同糾紛中，因出賣人違約而造成買受人的可得利益屬于生產(chǎn)利潤損失。如果對方按合同約定供應(yīng)了設(shè)備和原材料，我方就可以正常生產(chǎn)，產(chǎn)生利潤。二是經(jīng)營利潤損失。在承包經(jīng)營合同、倉儲合同、租賃合同中，因一方違約造成的可得利益損失屬于經(jīng)營性利潤損失。經(jīng)營利潤一般可以以前幾年的經(jīng)營利潤作為參考。但如果你前幾年的賬務(wù)不清，也很難根據(jù)此方法認(rèn)定。三是轉(zhuǎn)售利潤損失。在先后系列買賣合同中，因原合同出賣方違約而造成其后的轉(zhuǎn)售合同出售方的可得利益損失屬于轉(zhuǎn)售利潤損失。轉(zhuǎn)售利潤損失認(rèn)定中，又往往存在對下手合同的真實(shí)性的認(rèn)定和效力認(rèn)定問題，也是很棘手的問題。

（二）認(rèn)定可得利益損失應(yīng)遵循的四個規(guī)則

一是可預(yù)見規(guī)則。違約方簽約時可預(yù)見到如自己違約對方可能損失100萬，后非違約方實(shí)際損失1000萬，也只能按100萬來認(rèn)定其損失；如果賣方簽訂合同時根本不可能預(yù)見到買方買東西后還要高價轉(zhuǎn)售盈利，即使賣方違約，也不能賠償轉(zhuǎn)售利潤損失。二是減損規(guī)則。即另一方違約后，非違約方要采取一定措施減少損失擴(kuò)大。要把握的是，對非違約方采取減損措施不能太嚴(yán)格的要求。只要非違約方主觀上盡心盡力，客觀上采取了一定措施就行了；而且，采取減損措施的成本也不能太高。三是損益相抵規(guī)則。如對方違約了，但非違約方要因此少交稅，有收益；再就是標(biāo)的物的殘留價值，都要扣減下來。即要確定非違約方因?qū)Ψ竭`約所遭受的“凈損失”。四是過失相抵規(guī)則。雙方都有過失的，各自承擔(dān)一定責(zé)任。

（三）可得利益損失計(jì)算的公式

可得利益損失的賠償額＝可得利益損失總額－不可預(yù)見的損失－擴(kuò)大的損失－非違約方因違約獲得的利益－必要的成本。

（四）在當(dāng)事人約定了損害賠償?shù)挠?jì)算方法

案件中，在經(jīng)營者對消費(fèi)者提供商品或服務(wù)存在欺詐行為的案件中（消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法規(guī)定賠償金額為消費(fèi)者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍。），以及存在因違約導(dǎo)致人身傷亡、精神損害情形的（可得利益損失只能是財(cái)產(chǎn)損失），不適用可得利益損失賠償規(guī)則。

四、穩(wěn)妥認(rèn)定表見代理行為

規(guī)定在12到14條。第12條表明了表見代理的穩(wěn)妥認(rèn)定在《民商指導(dǎo)意見》中作專門規(guī)定的背景和必要性。第13規(guī)定構(gòu)成表見代理要把握兩大要件，一是具有客觀表象；二是相對人善意無過失。此條同時規(guī)定了舉證責(zé)任的分配。第14條強(qiáng)調(diào)要綜合考察各種因素來判斷是否構(gòu)成表見代理。

合同法第四十九條是關(guān)于表見代理的規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！奔捶珊蠊杀淮砣顺袚?dān)。

（一）當(dāng)前一些糾紛中涉及表見代理適用的情形眾多

國家重大項(xiàng)目的建設(shè)、建設(shè)工程施工合同、承包租賃、轉(zhuǎn)包、分包、轉(zhuǎn)租、掛靠等關(guān)系中，大量存在這樣一些現(xiàn)象，如：工程承包人為乙公司，但實(shí)際施工的是個人包工頭或者掛靠的施工隊(duì)，該包工頭對外購買砂石、鋼材、配件等材料時有的打個簡單的便條，寫上自己的名字，或者前面加個“乙公司某某”，但沒有乙公司公章，也沒有出示乙公司授權(quán)委托書。有的即使簽訂了書面的合同，合同上前后都寫明購買方為“乙公司”，但也沒有出示乙公司授權(quán)委托書。有的即使蓋了章，也是假的，特別是一些虛假設(shè)立的項(xiàng)目經(jīng)理部。在這樣一些案件中，判斷是否構(gòu)成表見代理，兩個要件不能少：一是存在行為人具有代理權(quán)的表象，而且這些表象足以使相對方“有理由相信”行為人有代理權(quán)；二是相對人必須是善意且無過失的。客觀的表象很多，如行為人持有本人的授權(quán)委托書，但已經(jīng)過期；持有本人的公章，但公章為假；行為人一直在本人承建的工地施工，相對人也一直以為行為人就是本人的職工，每次行為人來購買材料，相對人都認(rèn)為行為人就是在代本人行為，但不知行為人與本人之間是分包或掛靠等關(guān)系；行為人簽訂合同時是以本人名義，但沒有出示本人的授權(quán)委托書或合同書，也沒有加蓋本人印章。等等。在具備一些表象的情況下，要考查判斷相對人是否善意無過失，是不是本來是沒有代理權(quán)的，相對人稍加注意就能判斷的，慎重確定相對人是不是善意無過失。

（二）關(guān)于表見代理的綜合認(rèn)定

《民商指導(dǎo)意見》第13條規(guī)定判斷是否構(gòu)成表見代理要審查兩個法律上的基本要件。第14條則是最高法院根據(jù)全國法院多年的審判經(jīng)驗(yàn)提出，法院在判斷合同相對人主觀上是否屬于善意而且無過失時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同締結(jié)與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務(wù)，要考慮合同的出具時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關(guān)印章及印章真?zhèn)?、?biāo)的物的交付方式與地點(diǎn)、購買的材料、租賃的器材、所借款項(xiàng)的用途、建筑單位是否知道項(xiàng)目經(jīng)理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。

五、民商事合同效力的認(rèn)定問題

規(guī)定在15、16條。這是全新的規(guī)定。這兩條明確提出了“效力性強(qiáng)性規(guī)定”和“管理性強(qiáng)制規(guī)定”的概念；提出了“效力性強(qiáng)制規(guī)定”和“管理性強(qiáng)制規(guī)定”的識別方法；規(guī)定了違反兩種性質(zhì)規(guī)定的法律后果。

（一）作這種區(qū)分和規(guī)定的理論依據(jù)和實(shí)踐基礎(chǔ)

合同法司法解釋（二）第十四條規(guī)定：“合同法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的‘強(qiáng)制性規(guī)定’，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定?！焙贤ǔ雠_后，本身對合同效力作了限縮性規(guī)定，即只有違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同才無效。強(qiáng)調(diào)人民法院只能依據(jù)全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)認(rèn)定合同無效，而不能直接援引地方性法規(guī)和行政規(guī)章作為判斷合同效力的依據(jù)。但在合同法實(shí)施過程中，也逐漸意識到，有些公法意義上的強(qiáng)制性法律規(guī)定的適用，使得國家行政權(quán)力透過法律干預(yù)經(jīng)濟(jì)和社會秩序，而進(jìn)入了有關(guān)民事生活和市場交易的私法領(lǐng)域，影響民事行為的效力，以致很多無損公共利益的民事合同歸于無效。同時，在現(xiàn)實(shí)生活中，以違反強(qiáng)制性規(guī)定為由向法院申請確認(rèn)合同無效的案件中，簽訂合同后反悔的當(dāng)事人占很大比例，這其中多數(shù)是因?yàn)楹贤婕皹?biāo)的大幅升值所致。如果合同的簽訂出于雙方意思自治，而法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定又沒有規(guī)定違反的后果是無效的，在維持合同效力并不損害公共利益的前提下，若仍然使合同無效，將會慫恿一種不誠實(shí)的交易環(huán)境，損害交易主體的合理期待，制約著市場主體的交易愿望，不利于市場交易秩序的穩(wěn)定和安全，市場交易的活躍程度、市場主體的創(chuàng)新能力以及交易的效率受到極大影響。合同法鼓勵交易的基本目的難以實(shí)現(xiàn)，也不利于保護(hù)債權(quán)人利益?；诖?，合同法司法解釋（二）又進(jìn)一步對合同法五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定作出限縮性解釋，即只有違反法律、行政法規(guī)中的效力性強(qiáng)制性規(guī)定的，合同才無效。防止一些當(dāng)事人濫用“違反國家強(qiáng)制性規(guī)定”，惡意背信棄義的行為，保護(hù)誠信的市場交易主體的合法權(quán)益。

效力性強(qiáng)制性規(guī)定是和管理性強(qiáng)制性規(guī)定（也有稱取締性強(qiáng)制性規(guī)定）相對而言的。在合同法司法解釋（二）明確規(guī)定這些概念之前，“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”和“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”等概念實(shí)際在理論界和最高法院領(lǐng)導(dǎo)的講話中已有提及。最高人民法院奚曉明副院長在一次講話中已經(jīng)講到“只有違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定中的效力性規(guī)范才能確認(rèn)合同無效”的觀點(diǎn)。

（二）如何識別效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定

《民商指導(dǎo)意見》第16條前半部分規(guī)定的很原則和抽象，“人民法院應(yīng)當(dāng)綜合法律法規(guī)的意旨，權(quán)衡相互沖突的權(quán)益，諸如權(quán)益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對象等，綜合認(rèn)定強(qiáng)制性規(guī)定的類型”。后半部分從強(qiáng)制性規(guī)定是針對“合同行為本身”、“市場準(zhǔn)入資格”還是“履行行為”提出了識別的指導(dǎo)性方法。但仍不好理解。分幾個層次來理解識別的路徑。第一個層次，首先看該強(qiáng)制性規(guī)定是否明確規(guī)定了違反的后果是合同無效，如果規(guī)定了違反的后果是導(dǎo)致合同無效，則該規(guī)定為當(dāng)然的效力性強(qiáng)制規(guī)定。其次，法律、行政法規(guī)雖然沒有規(guī)定違反該規(guī)定導(dǎo)致合同無效的，但違反該規(guī)定若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該規(guī)定是效力性強(qiáng)制規(guī)定。但實(shí)際上，理論上和實(shí)務(wù)中判斷什么是國家利益、什么是社會公共利益也缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)，所以在適用中也有一定的不確定性。也許正因如此，《民商指導(dǎo)意見》第16條又提出了另一個層次，從另外一種路徑規(guī)定了識別效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定的方法，即從強(qiáng)制性規(guī)定所針對的對象來判斷，以此作為判斷強(qiáng)制性規(guī)范類型的補(bǔ)充方法。第一種，強(qiáng)制性規(guī)定針對的是合同行為本身。只要這些合同行為對應(yīng)的交易發(fā)生，就會絕對地?fù)p害國家利益或者社會公共利益。例如買賣婦女、兒童、買賣毒品、雇兇殺人等交易。這類規(guī)范的目的在于禁絕此類交易的存在，其就屬于效力性強(qiáng)制規(guī)定。違反了，合同當(dāng)然絕對無效。第二種，強(qiáng)制性規(guī)定針對的并非合同行為，而是當(dāng)事人的“市場準(zhǔn)入”資格。即某種類型的合同行為仍屬法律允許，但禁止市場主體在未取得交易資格時從事此類交易行為。例如房地產(chǎn)中介需取得營業(yè)執(zhí)照，公司法關(guān)于公司營業(yè)范圍的規(guī)定，旅行社未取得許可組織境外游等。從事中介服務(wù)、組織境外游這些交易行為本身法律并不禁止，法律禁止的只是不得在未取得相應(yīng)經(jīng)營資格時進(jìn)行該類交易行為。違反了，合同未必絕對無效。旅行社組織旅游，被投訴違反合同約定，要求旅行社承擔(dān)違約責(zé)任，旅行社能主張說我本身沒有這個經(jīng)營資格，合同無效，以此逃脫違約責(zé)任，行嗎？認(rèn)定合同無效，不合適。《公務(wù)員法》禁止公務(wù)員從事營利性活動，但公務(wù)員簽訂了經(jīng)營性合同，能以此認(rèn)定合同無效嗎？應(yīng)不能。第三種，強(qiáng)制性規(guī)定針對的并非某類合同行為，而是某類合同的履行行為。如市場主體根據(jù)合同的約定進(jìn)行的債務(wù)履行行為，觸犯了法律或行政法規(guī)的禁止性規(guī)定。例如甲公司與乙公司訂立買賣石油的合同，乙公司用走私來的石油交付于甲公司，從而觸犯了強(qiáng)制性規(guī)定。這種類型的強(qiáng)制性規(guī)定，也應(yīng)屬于管理性強(qiáng)制規(guī)定，違反了，不能認(rèn)定合同絕對無效。

以上是識別效力性強(qiáng)制規(guī)范和管理性強(qiáng)制規(guī)范操作上的一般標(biāo)準(zhǔn)。但《民商指導(dǎo)意見》第16條同時指出，在針對“市場準(zhǔn)入”和“履行行為”所作出的強(qiáng)制規(guī)定影響合同效力問題上，要慎重把握，必要時征求立法部門的意見或者請示上級法院。這里實(shí)際上又提出了識別方法上的第三個層次或者說另一種識別路徑，即考察立法目的。例如，法律、行政法規(guī)中關(guān)于主體資格、行政管理或紀(jì)律管理需要的強(qiáng)制性規(guī)定，從立法目的上看，如果目的是為了實(shí)現(xiàn)管理的需要，則可認(rèn)為不屬于效力性強(qiáng)制規(guī)定。如果立法目的不僅僅是管理需要，還涉及公共利益和市場秩序，則應(yīng)認(rèn)為是效力性強(qiáng)制規(guī)定，而不能簡單看作是管理性強(qiáng)制規(guī)定。例如《保險法》和《證券法》中有關(guān)保險業(yè)與證券業(yè)從業(yè)資格的規(guī)定。而要搞清立法目的，有時必須征求立法部門的意見。

六、不安抗辯權(quán)規(guī)則的合理適用問題

規(guī)定在第17條。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，大多數(shù)雙務(wù)合同的訂立和履行均非同時進(jìn)行。尤其是在動產(chǎn)的交易實(shí)務(wù)中，標(biāo)的物先行交付、價款于日后另行交付的交易安排占據(jù)壓倒性的多數(shù)。在當(dāng)前形勢下，由于信用的不安等諸多因素引發(fā)了深刻的法律問題，直接危及權(quán)利人合法權(quán)益的保護(hù)。為此，《民商指導(dǎo)意見》結(jié)合當(dāng)前形勢，根據(jù)合同法第六十八條等規(guī)定，對不安抗辯權(quán)的適用提出具體指導(dǎo)意見，以敦促誠信的合同一方當(dāng)事人及時保全證據(jù)，進(jìn)而有效保護(hù)權(quán)利人的正當(dāng)合法權(quán)益。具體而言，對于一方當(dāng)事人已經(jīng)履行全部交付義務(wù)，雖然約定的價款期限尚未到期，但其訴請付款方支付未到期價款的，如果有確切證據(jù)證明付款方明確表示不履行給付價款義務(wù)，或者付款方被吊銷營業(yè)執(zhí)照、被注銷、被有關(guān)部門撤銷、處于歇業(yè)狀態(tài)，或者付款方轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)，或者付款方喪失商業(yè)信譽(yù)，或者付款方以自己的行為表明不履行給付價款義務(wù)的其他情形的，除非付款方已經(jīng)提供適當(dāng)?shù)膿?dān)保，否則人民法院可以根據(jù)合同法相關(guān)規(guī)定精神，判令付款期限已到期或者加速到期。

作者單位:宜昌市中級人民法院