辯護詞
審判長、審判員：
根據《刑事訴訟法》和《律師暫行條例》的有關規定，漯河市律師事務所接受本案被告人張建國的委托，指派我擔任被告人張建國的刑事辯護人。我依法查閱了本案的卷宗材料，會見了被告人張建國，今天又參加了本案的庭審活動。根據本案已查明的事實，本辯護人認為被告人張建國不構成犯罪，具體理由分述如下：
一、被告人張建國系市廣播電視局勞動服務公司的承包人，他與市廣播電視局之間簽訂的經濟承包合同合法有效。這一承包合同關系是確認被告人張建國罪與非罪的客觀依據。
從本案事實來看，被告人張建國于1987年3月由漯河市廣播電視局任命為勞動服務公司經理，負責組建勞動服務公司，當時局里把一間9平方米左右的傳達室作為臨時辦公場所交給公司使用，并讓局里所屬的廣播電視器材供應站借給服務公司叁萬元作為籌建公司的鋪底金。同年3月底，該公司租賃市中轉站三間房屋作為營業房，主要經營汽車配件，小百貨和糖煙酒。到同年7、8月份，公司虧損3000多元。根據局長要求，被告人張建國用自己的錢交到局財務科3000多元，補償虧損。而這時還沒有由張建國承包。
1987年12月，市廣播電視局研究決定由被告人張建國承包經營勞動服務公司。并由市廣播電視局和張建國分別作為發包人與承包人簽訂了“經濟承包合同”（1988年）。該合同規定“一、局勞動服務公司屬自負盈虧單位，甲方借支給乙方叁萬元作流動資金（已撥），由乙方承擔；二、一九八八年，乙方保證向甲方交付凈利潤壹萬叁仟元，如果不兌現，甲方有權變賣乙方有關物資抵補。三、甲方所借支給乙方的叁萬元資金，除現有固定資產3669.28元除外，其余部分應歸還現金，乙方不得以其他物資抵兌。四、甲方尊重乙方的自主權……”。
由該合同的內容可以看出以下幾個問題：一、承包人是被告人張建國本人，即該合同雙方當事人分別為市廣播電視局和被告人張建國，張建國系個人承包；二、張建國個人承包實行自負盈虧，即無論盈虧，必須向市廣播電視局歸還叁萬元借款及年利潤上交13000元；三、除歸還30000元借款及上交13000元利潤外，被告人張建國盈虧自負。即虧了自己負擔，賺了屬于自己。盈虧與公共財產無關。四、對公司經營活動，張建國享有充分的自主權。
這一合同內容雖然比較原則，但是權利義務卻規定的比較具體。也就是說，除了完成承包期內上交利潤任務以外，張建國有權自由決定經營方式，并承擔其經營的收益和風險。
根據《民法通則》第54條規定：“民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為?！钡?7條又規定：“民事法律行為從成立時起具有法律約束力。”由此可見，上述“經濟承包合同”是合法的、有效的。因此，上述承包合同執行中，應依該合同的約定作為判斷是非的依據，從法律調整來講，應屬民法調整的范圍，而不屬于刑法調整的對象。既然不能由刑法來調整，當然也就無所謂犯罪的問題。
所以，如果撇開承包合同所規定的個人承包（而不是企業承包）的大前提于不顧，必然導致在適用法律和判斷罪與非罪問題上產生偏差，以致辦出錯案來。
本案中指控被告人張建國的6條罪名中有5條就是在1988年和1989年之間發生的事情，而這兩年中均是在被告人個人承包期間（1989年2續訂一份承包合同），顯然在對被告人個人承包經營只字不提的情況下，先入為主地就事論事，孤立地片面地斷定張建國的行為構成貪污犯罪，就失去了客觀的事實根據。而第6條罪名雖然發生在1990年，但由于90年是在沒有對張建國前兩年承包合同執行情況進行清理，而又由張建國接收局錄相隊的特殊情況下發生的，局里人叫交利潤（90年），所以不能認為這一次就與承包合同無關，而輕率認定其為貪污行為。
二、從犯罪構成理論來看，被告人張建國的行為沒有侵犯貪污罪所必須具備的犯罪客體。
所謂犯罪客體，是指我國刑法所保護而為犯罪行為所侵犯的社會主義社會關系。犯罪客體是犯罪構成的必要要件，沒有犯罪客體，就沒有犯罪存在；同時，犯罪客體決定犯罪的性質。
貪污罪的犯罪客體則是刑法所保護的公共財產所有權關系。如果沒有侵犯貪污罪的犯罪客體，好沒有侵犯公共財產所有權，那么就不能構成貪污罪。
本案中，被告人張建國的行為是否侵犯了公共財產所有權呢？我們認為，根據以上的承包合同，除了被告人張建國應上交給廣播電視局的年利潤13000元，并歸還局里借給的30000元墊底金以外，其余由張建國盈虧自負，那就是說，張建國對經營的虧損應自己負擔，對經營中剩余的盈利有權自主支配，這是行使合同規定的權利，絕對不是對公共財產的侵犯，其處分的也不再是公共財產。試想一下，如果張建國只履行上交利潤的義務，而自己不享受承包經營的利潤，那么這種承包合同還有什么意義呢？因此，盡管合同中對張建國作為承包人應享有的財產權利沒有詳盡具體的規定，但是我們完全可以看出，除了應履行的義務之外，其他的部分就是屬于張建國可以依法享受的權利。
《全國人大常委會關于懲治貪污罪的補充規定》第一條規定：“國家工作人員、集體組織工作人員或者其他經手、管理公共財物的人員，利用職務上的便利，侵吞盜竊、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪?！备鶕@一定義，我們不難得出結論，被告人張建國依照承包合同行使自主經營權，依法處分合同約定的應上交利潤以外的財產，根本沒有非法占有什么“公共財物”，所以也就不能構成貪污罪。
三、從被告人張建國的雙重身份來看，被告人張建國的行為亦不符合貪污罪的犯罪客觀方面的條件。
本案中，被告人具有雙重身份，即：對公司內部關系而言，被告人張建國是經理，行使經理職權；就承包經營合同而言，被告人張建國是承包人，即屬于合同當事人，其根據合同規定行使經營權和財產處分權，是行使的行為合同當事人的民事權利，而不是一般的職務權利。因此，被告人依據承包合同規定行使經營權和財產處分權，不是利用職務之便，所以，不符合貪污罪構成要件所必須具備的客觀要件。既然不是職務行為，而是民事行為，那么適用刑法規范來調整則顯屬不當。
應當特別強調的是：本案中的承包合同，承包人是個人（即張建國），而不是企業。這在合同中規定得相當明確。我們常見的企業承包經營責任制形式，是指企業同國家（通過政府或政府部門）在生產經營與收入分配方面，簽訂的“包死基數、確保上交、超收上交、欠收自補”的承包經營合同，明確國家和企業各自的經濟責任、經濟權利和經濟利益，實現所有權與經營權相對分離，使企業成為自主經營、自負盈虧的一種經營責任制形式。在企業承包責任制中，承包人是企業而不是個人，企業的法定代表人只是作為經營管理人員存在，在承包合同中沒有他的獨立地位，也沒有他作為合同當事人的權利義務。在這種合同中，企業應得的收益其性質仍是公共財產。但是在本案中，被告人張建國與市廣播電視局之間的承包合同則是個人承包，承包人是張建國個人，除了合同規定應上交的利潤和應歸還的借用資金（30000元）以外，其余收益與虧損均屬張建國個人享有或負擔，其性質為個人經營，其財產權屬于個人。如果不是這樣，我們就很難理解這樣一個問題，那就是：為什么張建國的全家包括妻兒老小都參與到經營活動中來？為什么市廣播電視局對此視若無睹？又為什么張建國和市廣播電視局之間沒有發生經濟上的糾紛和爭議呢？答案顯然是不言而喻的。
既然承包合同在本案中至關重要，那么，本辯護人認為，起訴書在不認定承包合同的合法、有效和客觀、實在的前提下，僅僅抓住被告人張建國在承包經營活動中的財務手續中的不妥之處，并據此認定其有罪，顯然是片面的，不客觀的，因而也是錯誤的。
審判長、審判員：
綜上所述，本辯護人認為，被告人張建國在履行承包經營合同中，依法行使經營自主權及經濟處分權，屬于民法調整的范疇；張建國的行為沒有侵犯刑法規定的貪污罪構成要件中的犯罪客體；被告人張建國的行為不構成貪污罪。請合議庭充分考慮辯護人的上述意見，依法宣告被告人張建國無罪。
謝謝。
漯河市律師事務所律師張保衛
1993年元月20日
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