一、知識產(chǎn)權(quán)研究與中國合同法的起草
　　(一)《合同法》分則中的知識產(chǎn)權(quán)合同。
　　《合同法》頒布后，起草參加者及知識產(chǎn)權(quán)主管與研究機構(gòu)之外的人們，曾吃驚地發(fā)現(xiàn)：“分則”部分中，在技術(shù)合同之外幾乎排除了其他知識產(chǎn)權(quán)合同。而無論1995年3月出臺的合同法“專家建議稿”，還是1995年7月出臺的全國人大法工委的合同法“試擬稿”，都包容了一大部分版權(quán)合同、商標(biāo)合同分則。同一時期的報刊上的專家論述，也多是希望盡可能地把各種知識產(chǎn)權(quán)合同統(tǒng)統(tǒng)收入分則。1
　　從這一變化，可以反映出中國的知識產(chǎn)權(quán)界對《合同法》起草的參與，以及中國知識產(chǎn)權(quán)研究成果對《合同法》形成的影響。
　　從1995年下半年起，直到1999年2月，知識產(chǎn)權(quán)界學(xué)者以論文形式、知識產(chǎn)權(quán)主管機關(guān)以專題報告形式，不斷指出原有各種草案中，因?qū)χR產(chǎn)權(quán)缺乏深入研究而反映出的滯后2、概念性錯誤3等等，希望能夠在日后深入研究的基礎(chǔ)上，由專門法去規(guī)范這類合同4。這些意見不僅大部分被《合同法》起草過程所采納，而且反映在九屆人大二次會議關(guān)于《合同法》的說明中。按“說明”所述，《合同法》中第123條對一大部分知識產(chǎn)權(quán)合同應(yīng)由什么法去規(guī)范，作了原則性規(guī)定。

　　只是在專利領(lǐng)域，“不納入合同法分則”的呼聲及專利合同的特殊性問題，反映到立法機關(guān)過遲，已很難把它們在短時間從“技術(shù)合同”分則中摘出。不過，《合同法》第355條，已經(jīng)作了補救，即極特殊地規(guī)定了其他法律乃至“行政法規(guī)”如果對專利合同、專利申請合同的規(guī)定與《合同法》不一致，則依照那些法律及行政法規(guī)。這實際上仍舊等于把專利合同從分則中又摘了出去。

　　(二)權(quán)利與載體的可分性——知識產(chǎn)權(quán)在有形貨物買賣中應(yīng)予注意之點

　　一方面，《合同法》中基本摘除了知識產(chǎn)權(quán)合同分則；另一方面，《合同法》又并未完全置知識產(chǎn)權(quán)于不顧。因為，在并非知識產(chǎn)權(quán)的交易中，有時會涉及知識產(chǎn)權(quán)問題。《合同法》第137條規(guī)定：“出賣具有知識產(chǎn)權(quán)的計算機軟件等標(biāo)的物的，除法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的以外，該標(biāo)的物的知識產(chǎn)權(quán)不屬于買受人。”

　　在較早的“專家建議稿“及”試擬稿”中，并無這一條；在1998年9月7日公布征求意見的草案中，雖有這一條，但沒有兩個逗號中間的那半句話。經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)界的建議而最后形成的這個條文，既明確了知識產(chǎn)權(quán)之“權(quán)”在通常情況下不隨物轉(zhuǎn)移，又照顧到諸如我國《著作權(quán)法》第18條的特例及當(dāng)事人自愿權(quán)隨物轉(zhuǎn)的情況。這一條仍舊存在的缺點是：以“軟件”為例不夠典型。因為“軟件”在現(xiàn)代恰恰是本身可以沒有可轉(zhuǎn)移之載體的網(wǎng)絡(luò)傳輸作品之一（亦即“直接電子商務(wù)”的買賣標(biāo)的）。如果以“藝術(shù)作品原件”之類為例，也許更有利于說明問題。這個意見并非知識產(chǎn)權(quán)界未曾提出。只是由于更多、更重大的對《合同法》草案加以修改的其他意見在同一時期過于引人矚目，這類枝節(jié)性意見則未被顧及了。

　　(三)商業(yè)秘密的特殊保護

　　如果說在《合同法》“技術(shù)合同”分則之外，有什么直接與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的條款的話，那么除了上述第137條外，就只有第43條了。這條規(guī)定“當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”

　　合同未成立，仍舊須依《合同法》承擔(dān)損害賠償責(zé)任，這在一般人看來是說不通的，因而在直至1998年12月之前的諸草案中，也并無此說。但畢竟國際上多年的貿(mào)易活動（尤其是技術(shù)秘密的貿(mào)易活動）已把這種責(zé)任作為慣例。這種慣例多年前已見于國外專著及國際組織文件中5，并被介紹到中國6。所以《合同法》最后接受了這種看似違背常理，卻又是保護商業(yè)秘密所必不可少的規(guī)定。

　　(四)電子商務(wù)與知識產(chǎn)權(quán)

　　國際與國內(nèi)的電子商務(wù)活動，均不是首先在知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)（哪怕是“知識產(chǎn)權(quán)核心產(chǎn)業(yè)”如軟件產(chǎn)業(yè)）中開展起來的。但在國際組織中，它卻是首先在世界知識產(chǎn)權(quán)組織中受到高度重視，并被列為其締約準(zhǔn)備項目之一。在國內(nèi)的科研領(lǐng)域，又首先是知識產(chǎn)權(quán)界開始這方面研究的。原因是無論間接電子商務(wù)中的網(wǎng)絡(luò)廣告（也可理解為網(wǎng)絡(luò)上的“要約邀請”）、網(wǎng)絡(luò)上的合同談判與簽約，還是直接電子商務(wù)中的影視作品、錄音作品乃至文學(xué)作品的銷售，均會廣泛涉及商標(biāo)權(quán)、版權(quán)等傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的保護，及域名權(quán)等新興知識產(chǎn)權(quán)的保護，以及不同權(quán)利之間的沖突。

　　知識產(chǎn)權(quán)界已經(jīng)走在前面的對電子商務(wù)研究，發(fā)現(xiàn)了較早《合同法》草案完全未顧及電子合同的法律地位，可能使該法在這一領(lǐng)域滯后的問題，促使《合同法》增加了這部分內(nèi)容。

　　當(dāng)然，發(fā)達國家如德國，發(fā)展中國家如新加坡等國的電子商務(wù)立法來看，我國《合同法》中現(xiàn)有的幾條對電子合同的規(guī)定，是遠不夠用的。今后可能會增加“電子合同”分則，或另立電子合同法規(guī)。但《合同法》總則中的現(xiàn)有規(guī)定，畢竟有利于鼓勵有條件的企業(yè)進入這一“知識經(jīng)濟”的貿(mào)易領(lǐng)域，也有利于將來更細化的法規(guī)(或分則)的出臺。

　　(五)“合同”的定義與知識產(chǎn)權(quán)的變更

　　究竟在合同的定義條款（亦即《合同法》第2條）把合同界定在“債權(quán)債務(wù)關(guān)系”之內(nèi)，還是界定在“民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系”之內(nèi)，在《合同法》整個立法過程中一直存在爭論。《合同法》最終選擇了后者，并不意味著堅持德國“形式主義”理論的學(xué)派占了上風(fēng)。雖然定義下得寬些，比定義下得窄些更不易出偏差，但認為將原草案的“債權(quán)債務(wù)關(guān)系”修改為“民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系”并非實質(zhì)性修改7，確是有一定道理的。

　　從實踐中知識產(chǎn)權(quán)變更（即轉(zhuǎn)讓）的情況來看，無論法國的“意思主義”（按這種理論，應(yīng)把“合同”界定在“債權(quán)債務(wù)”范圍內(nèi)）、還是德國的“形式主義”（按這種理論，則應(yīng)界定在“民事權(quán)利義務(wù)”之內(nèi)），在知識產(chǎn)權(quán)的變更面前，都有不可逾越的障礙。

　　按照法國的“意思主義”，債權(quán)合同覆蓋了整個物的交易過程；物權(quán)變更是債權(quán)合同的結(jié)果，在債權(quán)合同之外，不存在直接引起物權(quán)變更的其他合同；無論“交付”行為還是“登記”行為，都不過是對抗第三方的條件。

　　但是，法國“意思主義”論者忘記了（或不了解）專利權(quán)或商標(biāo)權(quán)的轉(zhuǎn)讓登記，決不僅僅是“對抗第三方的條件”而已。一部汽車在一個時間里只可能有一個人在駕駛，一項專利則在同一時間可能有上百人在分別獨立地使用。專利的轉(zhuǎn)讓如果缺少了登記（及其后必然結(jié)果的“公告”），則無人知曉，也極難推斷這百人中誰是權(quán)利的“所有人”，誰是權(quán)利的“被許可人”。于是進一步的社會活動就無從開展了。這是無形的知識產(chǎn)權(quán)與有形物的財產(chǎn)權(quán)完全不同的地方。

　　按照德國的“形式主義”，則物權(quán)變更除債權(quán)合同的“意思”之外，另有“外在形式”；這種理論認為不動產(chǎn)的變更須有債權(quán)合同的“意思”加登記行為，動產(chǎn)的變更須有債權(quán)合同的“意思”加交付行為，亦即債權(quán)合同之外，另有物權(quán)合同，二者相加，財產(chǎn)權(quán)的變更方能完成。

　　但德國的“形式主義”論者論到這里卻忘記了：版權(quán)轉(zhuǎn)讓中，既無任何可交付之物，又無需任何登記。該轉(zhuǎn)讓合同一旦簽字，有關(guān)財產(chǎn)權(quán)就自然地變更了。這里不能說“形式主義”論者不了解實踐中的這一特例。因為這些論者在自己的專著中明明把“著作權(quán)”（即版權(quán)）稱為“權(quán)利物權(quán)”。就是說，在述及物權(quán)變更時本應(yīng)想到它，而不僅僅想到“動產(chǎn)”與“不動產(chǎn)”。

　　這樣看來，知識產(chǎn)權(quán)研究的成果，有可能促進我國民法有關(guān)債權(quán)及物權(quán)的研究，指出其尚待深化的問題，并有可能回答其中的部分問題。

二、《合同法》總則與知識產(chǎn)權(quán)合同

　　(一)一般規(guī)定

　　《合同法》中雖未包含多數(shù)知識產(chǎn)權(quán)合同（而且將來即使補充分則，也未必補入），但《合同法》總則中的大多數(shù)原則（即除去顯然只適用于有形物交易或服務(wù)貿(mào)易的外），仍然適用于知識產(chǎn)權(quán)合同。尤其是以下幾條一般規(guī)定：

　　第123條，其他法律對合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

　　第124條，本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。

　　第125條，當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。

　　合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的目的予以解釋。

　　第128條，當(dāng)事人可以通過和解或者調(diào)解解決合同爭議。

　　當(dāng)事人不愿和解、調(diào)解或者和解、調(diào)解不成的，可以根據(jù)仲裁協(xié)議向仲裁機構(gòu)申請仲裁。涉外合同的當(dāng)事人可以根據(jù)仲裁協(xié)議向中國仲裁機構(gòu)或者其他仲裁機構(gòu)申請仲裁。當(dāng)事人沒有訂立仲裁協(xié)議或者仲裁協(xié)議無效的，可以向人民法院起訴。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行發(fā)生法律效力的判決、仲裁裁決、調(diào)解書；拒不履行的，對方可以請求人民法院執(zhí)行。

　　在這幾條里，應(yīng)特別注意，第123條是其他幾條及全部總則適用于知識產(chǎn)權(quán)合同時的總前提。對于專利合同及專利申請合同，由第355條增加了其他“行政法規(guī)”另有規(guī)定的情況，則可能在實踐中比版權(quán)合同、商標(biāo)合同更“自由”一些。

　　(二)合同訂立條款中，弱勢一方可依靠的內(nèi)容。

　　在知識產(chǎn)權(quán)合同中，尤其是版權(quán)合同類下的出版合同中，創(chuàng)作者在大多數(shù)情況下處于弱勢。《合同法》第12條在起草后期增加了“當(dāng)事人可以參考各類合同的示范文本”一句，即含有從某一側(cè)面扶助弱勢一方的意義。國家版權(quán)局是國內(nèi)較早的提供示范合同的行政主管機關(guān)。它于1992年1月頒布的《圖書出版合同》等示范合同，條款均比較合理，并無對創(chuàng)作者不利的內(nèi)容。但至今國內(nèi)大多數(shù)出版社自定的“格式合同”，則幅度不同地改變了版權(quán)局示范合同的原樣而有利出版社。多數(shù)創(chuàng)作者面臨這類格式合同，又往往不知是否可改回版權(quán)局示范合同的原樣，或不知怎樣改才合理，或不敢提出更改格式合同的建議。總之，結(jié)果大都是創(chuàng)作者不情愿地“接受”了有關(guān)格式合同。

　　在現(xiàn)有的《合同法》總則中，至少有三條可以為處于弱勢一方的創(chuàng)作者撐腰了。

　　首先，如果合同尚未簽訂，創(chuàng)作者可以要求把對方的格式合同修改得更公平一些。這時可援引的是《合同法》第3條，即“合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方”。

　　而實踐中往往是合同并未按創(chuàng)作者的意愿簽訂，履行中創(chuàng)作者越想越“堵心”。例如，如果出版社按國家規(guī)定的稿酬標(biāo)準(zhǔn)付費，僅僅能成為“專有出版權(quán)”許可或有限期轉(zhuǎn)讓的“對價”（Consideration）。許多出版社卻在格式合同中約定了自己按國家標(biāo)準(zhǔn)支付稿費之后，創(chuàng)作者的出版權(quán)、在全世界各語種的翻譯權(quán)、改編權(quán)、乃至廣播權(quán)等等，統(tǒng)統(tǒng)歸了出版社。這種合同簽訂之后，創(chuàng)作者若感到對自己不公，就可以援引《合同法》第54條，即：下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷：

　　(一)因重大誤解訂立的；

　　(二)在訂立合同時顯失公平的。

　　一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。

　　當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構(gòu)不得撤銷。

　　如果對方提供的格式合同既未在談判時修改，也未在履行中變更或撤銷，則在合同發(fā)生爭議時，創(chuàng)作者切勿忘記了《合同法》第41條：對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。

　　(三)合同成立與生效的要件

　　《合同法》總則申明：凡是法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)采用書面形式的合同，均須采用書面形式（第10條）。這一規(guī)定幾乎適用于所有知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓及許可。《著作權(quán)法實施條例》(行政法規(guī))第32條，規(guī)定了版權(quán)合同均須采用書面形式。《專利法》第10條、第12條，也都明文規(guī)定了專利合同、專利申請合同須采用書面形式。《商標(biāo)法》第25條、26條、《商標(biāo)法實施細則》第21條、35條，也均明文規(guī)定或暗示了商標(biāo)合同均須采用書面形式。

　　至于《合同法》第36條怎樣對知識產(chǎn)權(quán)合同適用，將來在司法或仲裁程序中可能會遇到問題。這一條規(guī)定：

　　法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。

　　這可能在實踐中部分修正了《合同法》第10條及上述知識產(chǎn)權(quán)專門法中有關(guān)書面形式的強制性要求。但這種修正，即使可以讓沒有采用書面形式的知識產(chǎn)權(quán)合同“成立”，其成立的意義對專利與商標(biāo)合同究竟有多大，也是一個問號。因為，《合同法》第44條又規(guī)定：如果法律、行政法規(guī)要求書面合同履行批準(zhǔn)、登記等手續(xù)，則在這些手續(xù)履行的前提下，合同方能生效。專利、商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓合同，都要求申請及批準(zhǔn)；專利、商標(biāo)的許可合同，又都要求備案。無書面形式，是無法報批或備案的。至于“備案”與“登記”有何區(qū)別，不備案是否影響合同效力，專門法及行政法規(guī)中無明文規(guī)定。不過在許多外文中“備案”與“登記”是一個詞。至少，轉(zhuǎn)讓合同，不采取書面形式，即使符合《合同法》第36條，其“成立”并無太大意義，因為它畢竟將是無效的。

　　《合同法》第10條、36條及44條的制訂及其在知識產(chǎn)權(quán)合同上的交互作用，已經(jīng)要求至少《專利法》及《商標(biāo)法》修訂時，必須將“備案”的法律后果，加以明文規(guī)定了。

　　(四)合同的撤銷、變更、無效（或部分無效）及轉(zhuǎn)讓

　　《合同法》中的下列三條，在知識產(chǎn)權(quán)合同的訂立及履行中，也會常遇到適用的場合：

　　第56條，無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。

　　第57條，合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關(guān)解釋爭議方法的條款的效力。

　　第76條，合同生效后，當(dāng)事人不得因姓名、名稱的變更或者法定代表人、負責(zé)人、承辦人的變動而不履行合同義務(wù)。

　　在《合同法》通過的前三天，即在1999年3月12日，參加九屆人大二次會議代表們手頭的《合同法》草案上，第76條原是“情勢變更”條款。

　　“情勢變更”是大陸法系從“事出之因”的角度來講的。英美法系國家雖然也有類似的表述（如FundamentalChangeofSituation），但常用的表述則是從“事出的結(jié)果”角度去講的，即“合同落空”（Frustration）。把這項制度在法律通過前夕拿掉，主要原因是兩點。一是本世紀(jì)80年代后的國際條約、國際組織文件乃至新制訂的民法典（如俄羅斯民法典、越南民法典等等）已很少用它；二是我們對它的研究還很不夠，不宜貿(mào)然采用。在《合同法》通過前的多次討論中，有人認為它是“最新發(fā)展”的合同制度之一。而實際上，英美法系的第一個有關(guān)判例早在1878年就產(chǎn)生了。在羅馬法的適用中，還可追溯得更早。事實它并不新。還有人認為它指的是社會的經(jīng)濟形勢、國家的經(jīng)濟發(fā)生重大變化的情況。而事實上，知識產(chǎn)權(quán)界一位法官曾提到的一例才最類型：甲委托乙開發(fā)一項技術(shù)并因此簽訂了委托開發(fā)合同。在開發(fā)尚未完成之際，丙獨立地開發(fā)出了該技術(shù)并申請了專利。這是實實在在的“情勢變更”。乙如果繼續(xù)履約，不僅是無意義的重復(fù)勞動，而且會構(gòu)成侵害他人專利權(quán)（甲也可能成為“共同侵權(quán)人”）。而這種“情勢變更”與社會經(jīng)濟形勢、國家經(jīng)濟政策的變化毫無關(guān)系。正相反，國家經(jīng)常實施的一些價格調(diào)節(jié)政策之類，大都不能被認定為“情勢變更”，即不能作為一方不履約的口實。

　　從國內(nèi)討論中反映出的認識水平來看，把它寫入《合同法》至少是不成熟的。因此，刪除了原第76條的決定是正確的。

　　此外，《合同法》第79條、84條、88條、93條、94條等等關(guān)于合同權(quán)利、義務(wù)轉(zhuǎn)移的規(guī)定，也會適用于知識產(chǎn)權(quán)合同，這里就不再一一敘說了。

　　(五)違約責(zé)任

　　《合同法》“違約責(zé)任”一章中的絕大多數(shù)條款，都適用于知識產(chǎn)權(quán)合同。這里面要著重論述的，是該章的最后兩條。

　　第121條規(guī)定當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。

　　在1998年9月7日登在報上征求意見的《合同法》草案中，這一條（當(dāng)時的125條）原是這樣表述的：第三人明知當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，采用不正當(dāng)手段，故意阻礙債務(wù)人履行義務(wù)，侵害債權(quán)人權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任”。

　　《合同法》最后文本的這一修改，可以被看作是起草過程中對“侵害債權(quán)”理論的否定。這一理論在臺灣地區(qū)學(xué)者及大陸的部分學(xué)者中，論述比較多8。這一理論有幾點缺陷。第一，在論“侵害”某種“債”時，忽略了除合同之債以外的債。合同之債固然屬于債，此外還有侵權(quán)之債等等。如果論者把“侵害合同之債”再進一步論及“侵害侵權(quán)之債”，就會發(fā)現(xiàn)自己已經(jīng)進入了邏輯上的怪圈。第二，要在合同法中規(guī)定，以合同為依據(jù)，追究并非合同當(dāng)事人的第三方的責(zé)任，在法理上有難以逾越的障礙，在司法實踐中也難以操作。第三，所謂追究侵害合同之債的責(zé)任，實際上是混淆了依合同享有的權(quán)利與通過合同獲得的或?qū)@得的權(quán)利。前者是債權(quán)，后者則可能是債權(quán)，也可能是物權(quán)或其他權(quán)（“其他權(quán)”在德國民法學(xué)者看來可能說不通，這里暫不深論）。第四，這種理論還可能混淆違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任與禁止不正當(dāng)競爭等不同法律關(guān)系。甚至可能把侵權(quán)與不侵權(quán)相混淆。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，并非“被許可人的第三方的“平行進口”行為，最能說明這一問題。在“平行進口”中，究竟是第三方“侵害債權(quán)”，還是權(quán)利人重復(fù)授權(quán)，有時是根本說不清的。至于其他問題，下文將專題論述。

　　因此，《合同法》最后文本對原有草案這一條的修改，是應(yīng)當(dāng)予以肯定的。

　　《合同法》第122條規(guī)定：因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

　　這一條在1998年9月7日報刊發(fā)表的征求意見草案中表述為：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受害人有權(quán)請求賠償”。原表述中的缺陷與上一條相近，即給人的印象似乎可以依《合同法》請求得到“侵權(quán)賠償”。這是說不通的。不過這一原有表達，比起過去個別知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)者不懂得違約與侵權(quán)有時會“競合”，仍應(yīng)算是個進步。例如出版合同中約定了某書只能出中文本，結(jié)果出版社未經(jīng)作者許可，也未修改合同或另訂合同，就出了英文本。則該出版社顯然是違約了。而從“未經(jīng)許可”使用了作品的“翻譯權(quán)”角度看，出版社的行為又屬于典型的侵犯版權(quán)。這種例子在有形財產(chǎn)或無形財產(chǎn)方面均很多。絕不象有人機械地看問題所下的結(jié)論：違約與侵權(quán)截然不同，凡構(gòu)成違約的行為，不可能被視為侵權(quán)。

　　但違約與侵權(quán)競合時，受損害一方無權(quán)同時要求對方承擔(dān)兩種責(zé)任；他只有權(quán)自行選擇要對方承擔(dān)對自己較有利的兩種責(zé)任中的一種。如果他要求對方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，那么所依據(jù)的法律將不再是這部《合同法》。只是他面臨競合時“選擇”的權(quán)利，才依據(jù)了《合同法》。

三、《合同法》與知識產(chǎn)權(quán)保護中特殊的合同問題

　　(一)權(quán)利人、獨占被許可人的權(quán)利范圍與“平行進口”、“權(quán)利窮竭”等問題

　　“平行進口”是近年在世界范圍內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)保護問題中的一個熱點。它指的是知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人或獨占被許可人有無權(quán)利禁止合法生產(chǎn)的產(chǎn)品從國外進口的問題。如果進口的產(chǎn)品本身是侵權(quán)產(chǎn)品，例如，未經(jīng)專利權(quán)人許可而仿制的專利產(chǎn)品、未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可而用其注冊商標(biāo)的“冒牌貨”、未經(jīng)版權(quán)人許可而復(fù)制成的盜版制品等等，權(quán)利人或獨占被許可人均有權(quán)禁止其進口，是不言而喻的。但如果境外的獨占被許可人或第三方，把本來應(yīng)當(dāng)在境外銷售的帶有合法附貼的正式注冊商標(biāo)的貨物，進口到權(quán)利人所在國銷售，該商品在國外價位較低，進口后以低價位的合法制作的商品，沖擊了本來由權(quán)利人自己經(jīng)銷著的、價位較高的相同商品的市場無疑會給權(quán)利人帶來一定經(jīng)濟損失。但這時商品本身卻又不是冒牌貨。應(yīng)如何處理這種情況呢專利、版權(quán)領(lǐng)域，也都存在同樣問題。這個問題與原合同法草案中所謂“第三人侵害債權(quán)”及“權(quán)利窮竭”原則聯(lián)系在一起。

　　按照“權(quán)利窮竭”原則，凡是經(jīng)權(quán)利人許可，而將有關(guān)商品投放市場后，有關(guān)商品無論涉及受保護的專利、商標(biāo)還是版權(quán)，權(quán)利人無權(quán)對商品的“再銷售”進行控制。就是說，權(quán)利人知識產(chǎn)權(quán)中的“銷售權(quán)”（或與之相應(yīng)的如“發(fā)行權(quán)”之類）行使了一次就“窮竭”了，不能再行使。按照知識產(chǎn)權(quán)具有地域特點的基本理論，“權(quán)利窮竭”原則也應(yīng)具有地域性。例如，北大方正集團作為“方正”商標(biāo)所有人、“高分辯率數(shù)字發(fā)生器”專利所有人及“中文之星”軟件的版權(quán)所有人，它許可一泰國廠家在泰國銷售貼有“方正”商標(biāo)的錄音器、激光照排印刷機專利產(chǎn)品及有關(guān)軟件，其在泰國的銷售權(quán)便一次用盡了。如果“用盡”原則也受地域限制，這就并不妨礙方正集團在中國仍舊享有上述三種商品的銷售權(quán)；未經(jīng)許可將本來在泰國銷售的商品進口到中國來，方正集團應(yīng)有權(quán)禁止。

　　但事實并非如此。WTO成立時締結(jié)的Trips協(xié)議，只認定了專利權(quán)的權(quán)利人有禁止他人“平行進口”的權(quán)利。就是說，僅僅在專利領(lǐng)域，承認了“權(quán)利窮竭”（或稱“銷售權(quán)一次用盡”）原則的地域性。從我國現(xiàn)有的立法看，也僅僅在《專利法》中賦予了權(quán)利人以進口權(quán)9，同時又承認“權(quán)利窮竭”原則10。

　　Trips協(xié)議第6條允許各國自己決定如何對待與商標(biāo)、版權(quán)有關(guān)的“權(quán)利窮竭”問題。我國《商標(biāo)法》及《著作權(quán)法》則對此未置可否。

　　這樣一來，上文的北大方正一例中，方正集團可能依法禁止印刷機進口（因為它是專利產(chǎn)品），卻未必有權(quán)禁止錄音機或軟盤進口了。如果是方正集團的泰國被許可廠家向中國出口這兩樣商品。方正尚可以依據(jù)合同予以禁止。如果是第三方在泰國合法購買了這兩樣商品向中國出口，則其行為顯然不構(gòu)成違約；是否構(gòu)成侵犯知識產(chǎn)權(quán)或其他不正當(dāng)競爭，那可就不是一句話可以說清的問題了。

　　瑞士最高法院在1996年及1998年的兩個判決中，明白無誤地申明了“平行進口”行為不會導(dǎo)致侵犯商標(biāo)或版權(quán)，就貼有有關(guān)商標(biāo)的商品及享有版權(quán)的有關(guān)作品的復(fù)制品而言，也不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。原因是“平行進口”一般均是商品從低價位國家流向高價位國家，其結(jié)果總是對消費者有利，又不發(fā)生盜版或假冒問題。兩個判決中，1998年7月判決任天堂公司的電子游戲軟件的版權(quán)并不因第三方“平行進口”受到侵犯，是更加引人注目的11。

　　在美國，以往的判例幾無例外地宣布一切“平行進口”均構(gòu)成侵權(quán)。因為美國始終是個高價位市場，任何從低價位國家的“平行進口”，均會給美國知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人或獨占被許可人造成損失。但1998年3月，美國最高法院在一例美國制做的產(chǎn)品出口馬耳他（低價位國）又被返運美國、由第三者在美國銷售的“平行進口”糾紛中，卻判了這類“平行進口”至少不構(gòu)成侵犯版權(quán)12。這說明“平行進口在美國均構(gòu)成侵權(quán)”已不再是其司法機關(guān)的唯一結(jié)論了。

　　在歐州，歐州自由貿(mào)易區(qū)（EFTA）法院與歐盟（EEA）法院在大致同一時間判決情況幾乎相同的商標(biāo)“平行進口”案時，結(jié)論卻完全相反。前一法院認為不侵權(quán)的，后一法院認為侵權(quán)。這兩案的案情唯一不同處，又正在于后一案也是原在歐盟國家奧地利生產(chǎn)的商品出口低價位的保加利亞、又由第三方返銷售奧地利13。

　　我國過去一直是低價位市場，極少發(fā)生“平行進口”糾紛。原因很簡單，相同產(chǎn)品從高價國進口我國，肯定賣不出去。但自從1997年亞州金融危機后，一大批國家貨幣貶值，而人民幣則一直堅挺。中國與一些周邊國家比，成了明顯的高價位市場。于是在1998年，“平行進口”糾紛在我國就大量發(fā)生了。由于除在《專利法》外，很難找到直接禁止“平行進口”的法律依據(jù)，許多人就開始建議借助“獨占被許可人”依合同取得的權(quán)利14。而這又正如《合同法》1998年草案稿“侵害債權(quán)”條款起草者犯的同樣的錯誤，即混淆了依合同可享有的權(quán)利與通過合同所獲得的權(quán)利。獨占被許可人通過合同固然獲得了可訴侵權(quán)的權(quán)利。但應(yīng)注意，法律未明文規(guī)定對原始權(quán)利人本人構(gòu)成侵權(quán)的行為，也就不可能成為獨占被許可人有權(quán)禁止的行為。如果境外的權(quán)利人自己向中國的獨占被許可人所占的地盤搞“平行進口”，被許可人有權(quán)依合同制止他。但對那些在境外合法地從權(quán)利人或其他被許可人那里購買商品后再從事“平行進口”活動的第三者，獨占被許可人有權(quán)依哪條法律去制止，則依然很難回答。

　　至于是否應(yīng)當(dāng)如有人所建議的那樣：干脆在中國的《商標(biāo)法》等法律中明文禁止“平行進口”，那就更值得研究了。一是誰能保證中國今后一直處于高價位的地位，二是國外這樣立法的例子（尤其發(fā)展中國家）極少，案例結(jié)論不一。反倒是新西蘭等國家在1998年之后，有明文規(guī)定允許“平行進口”的立法。這是個全世界仍在研究中的問題，我們切不可因一時的糾紛增多就貿(mào)然邁出不可收回的一步。

　　最后，應(yīng)當(dāng)注意到：由于美國開發(fā)的某些軟件（如Windows）在國際市場上實際的壟斷地位，其售價無論在低價國（如中國）還是在高價國（如美國），均比在美國本國市場高。

　　(二)《合同法》與版權(quán)的有限期轉(zhuǎn)讓

　　由于版權(quán)不象專利權(quán)那樣只有較短保護期，又不象商標(biāo)權(quán)那樣須按時續(xù)展，在其漫長的保護期內(nèi)，就會有個“有限期轉(zhuǎn)讓”的問題。在已有版權(quán)制度多年的國家，這不會成為問題。國外實踐中的例子也很多15。只是版權(quán)制度建立時間較短的我國有的人對此還不理解。

　　《合同法》總則第12條中的“履行期限”，是適用于版權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的。“買賣合同”分則中的絕大多數(shù)條款，卻不適用于版權(quán)轉(zhuǎn)讓。但把無形財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等同于有形貨物買賣，恰恰是一些學(xué)者的主要失誤。

　　由于筆者在《版權(quán)法》一書中對此已有專門的論述，這里只想再增加一個案例加以說明。早年的論述中引證過瑞士等歐陸國家、加拿大、美國等英美法系國家的例子。但直接涉此問題的法院判決，還沒有過較典型的。1997年9月，日本東京法院就一家荷蘭公司訴《朝日新聞》所作的判決，可以說是較典型的。

　　荷蘭公司戴馬特（DemartProAltePv）與薩爾瓦多藝術(shù)家達利（Dali）在1986年簽訂了一項版權(quán)轉(zhuǎn)讓合同（CopgrightAssignmentContract），約定在1986年到2004年期間，達利的四幅畫在全世界的版權(quán)轉(zhuǎn)讓給該荷蘭公司。1990年，《朝日新聞》在印制一份展覽會目錄及說明的小冊子上，使用了這四幅畫。小冊子印制了8000冊，并由第二被告大丸公司（Daimarukk）出售了7374冊。于是荷蘭公司訴《朝日新聞》及大丸公司侵犯其版權(quán)。

　　東京法院在判決書中，專門就日本《著作權(quán)法》第61條（1）款中所稱“版權(quán)可全部轉(zhuǎn)讓，也可部分轉(zhuǎn)讓”作了解釋，說明“部分轉(zhuǎn)讓”中的“部分”，既包括有限的時間（有限期）例如只轉(zhuǎn)讓8年、10年，而后權(quán)利回歸，也包括有限的空間（有限地域，例如只轉(zhuǎn)讓作品的日本版權(quán)，不轉(zhuǎn)讓作品的美國版權(quán)）。法院判決被告的行為構(gòu)成對荷蘭公司版權(quán)的侵犯，被告應(yīng)按日本《著作權(quán)法》第114條（2）款負賠償責(zé)任16。這不僅為我國仍不了解知識產(chǎn)權(quán)特點的人們進一步研究，提供了參考，而且為司法機關(guān)外理類似糾紛，也提供了極有價值的參考。

　　(三)合同的輔助保護如何納入知識產(chǎn)權(quán)法的軌道——哥德斯坦（PaulGoldstein）提出的問題

　　在數(shù)字技術(shù)與網(wǎng)絡(luò)廣泛應(yīng)用的現(xiàn)代，網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)臒o國界性、網(wǎng)絡(luò)上數(shù)字化信息的公開性，與傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的地域及專有性發(fā)生了沖突。蓋勒（PaulGoldstein）曾提到：知識產(chǎn)權(quán)法的立法在這種沖突面前已顯得滯后與無力，必須回到歷史上曾經(jīng)歷過的借助合同保護及技術(shù)保護的輔助17。哥德斯坦則認為，只有把合同保護及技術(shù)保護納入了知識產(chǎn)權(quán)法的軌道，其輔助作用才可能發(fā)揮，甚至可能變成起主導(dǎo)的作用18。

　　把技術(shù)保護納入知識產(chǎn)權(quán)法的軌道，世界知識產(chǎn)權(quán)組織已通過1996年的兩個公約去做了，而且已有一部分國家跟了上去19。但如何把合同保護納入這一軌道，還僅僅是哥德斯坦提出的一個尚無答案的問題。不過，在中國《合同法》既然已經(jīng)留給知識產(chǎn)權(quán)單行法以較大的制訂知識產(chǎn)權(quán)合同規(guī)范的余地，我們還是大有文章可作的。

　　首先，我們需要補上現(xiàn)有法中未必專門針對網(wǎng)絡(luò)問題的、已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的不足。不少國家在奉行“合同自由”、“意思自治”原則的同時，在知識產(chǎn)權(quán)法的合同章中，專門作了有利創(chuàng)作者或其他原始權(quán)利人的規(guī)定。例如，在“出版合同”的規(guī)范中，雖允許當(dāng)事人自定付酬幅度，但不得低于國家法定最低標(biāo)準(zhǔn)。而我國《著作權(quán)法》正相反，第10條雖規(guī)定了“獲酬權(quán)”、第27條雖規(guī)定了國家標(biāo)準(zhǔn)，卻允許“合同另有約定”除外。這樣一來，作者的“獲酬權(quán)”在多數(shù)場合實際落空了。

　　其次，可否認合同約束力的延伸，管住一部分“平行進口”。例如，權(quán)利人雖不能直接依合同約束第三方，但可否要求其被許可人的再銷售活動中，合同依次約定不得在權(quán)利人享有知識產(chǎn)權(quán)的地域內(nèi)再銷售，以便發(fā)生“平行進口”后，依次追究違約責(zé)任。

　　再者，所謂“合同保護不僅僅作為版權(quán)保護的輔助，而應(yīng)納入版權(quán)法的軌道”20，實際主要指的是因網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用發(fā)展起來后而發(fā)展的“電子合同”。而對電子合同”本身的規(guī)范，尚且是我國法律中較薄弱的一環(huán)，且不要說將其納入版權(quán)法的軌道了。這如果真被證實了是一項必須完成的任務(wù)，那么對我們講確實是“任重而道遠”了。目前，已有的國家在其“示范法”性質(zhì)的法律文件中，試著把曾經(jīng)僅僅適用于計算機軟件產(chǎn)品的“啟封許可證合同”推而廣之于更多受版權(quán)保護的文化產(chǎn)品21。不過尚難看出這是否會成為一種新的“版權(quán)保護”趨勢。 ?