如何合法“挖人”

【問(wèn)題】

我公司目前遇到一件比較棘手的事：我們打算從同行伙伴(非直接競(jìng)爭(zhēng))“挖”一個(gè)人，此人非常希望加盟，但是與原單位的勞動(dòng)合同還未到期，目前他只是口頭提出辭職，但無(wú)奈對(duì)方不肯放。應(yīng)該如何處理比較合適？如果勞動(dòng)合同未寫(xiě)明違約責(zé)任的，候選人提交書(shū)面辭職申請(qǐng)，是不是即使對(duì)方堅(jiān)持不放，我們也可以錄用(包括簽訂合同、繳納各項(xiàng)保險(xiǎn))？如果明確寫(xiě)明違約責(zé)任的，候選人及我們?cè)撊绾螒?yīng)對(duì)？

【回復(fù)】

現(xiàn)代社會(huì)企業(yè)間的競(jìng)爭(zhēng)日益激烈，企業(yè)的“挖人”現(xiàn)象和員工的跳槽現(xiàn)象也屢見(jiàn)不鮮。但“以法律為準(zhǔn)繩”應(yīng)該是企業(yè)減少用工風(fēng)險(xiǎn)，免除不必要損失應(yīng)該遵循的原則。

《勞動(dòng)合同法》第三十七條規(guī)定：“勞動(dòng)者提前30日以書(shū)面形式通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同。”這是對(duì)勞動(dòng)者單方解除勞動(dòng)合同，提出的程序要求和條件要求。因此，如果貴公司的候選人與原單位的勞動(dòng)合同中，沒(méi)有對(duì)勞動(dòng)者單方解除勞動(dòng)合同附加其他約定的話(huà)，勞動(dòng)者在行使單方解除權(quán)的時(shí)候，只須提前30日書(shū)面通知原單位，并不需要征得原單位的同意。

但要注意30日的期限是強(qiáng)制規(guī)定的，貴公司不能馬上錄用，應(yīng)當(dāng)在30日期滿(mǎn)后采取錄用手續(xù)。否則，該候選人與原單位仍存在勞動(dòng)合同關(guān)系。

《勞動(dòng)合同法》第九十一條規(guī)定：“用人單位招收尚未解除或者終止勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”《違反勞動(dòng)法有關(guān)勞動(dòng)合同規(guī)定的賠償辦法》第六條規(guī)定：“用人單位招收尚未解除勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，對(duì)原用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，除該勞動(dòng)者承擔(dān)直接賠償責(zé)任外，該用人單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。其連帶賠償?shù)姆蓊~應(yīng)不低于對(duì)原用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失總額的百分之七十。向原用人單位賠償下列損失：(一)對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和工作造成的直接經(jīng)濟(jì)損失；(二)因獲取商業(yè)秘密給原用人單位造成的經(jīng)濟(jì)損失。”只要用人單位招用了未與其他單位解除勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，且因此造成了經(jīng)濟(jì)損失，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。一旦該候選人在沒(méi)有解除原勞動(dòng)關(guān)系時(shí)被貴公司錄用，并且給原公司造成了經(jīng)濟(jì)損失，貴公司的用人成本就會(huì)大大上升。

勞動(dòng)合同的違約責(zé)任，是指勞動(dòng)合同當(dāng)事人因過(guò)錯(cuò)而違反勞動(dòng)合同的約定，不履行或不完全履行勞動(dòng)合同的義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

如果勞動(dòng)合同沒(méi)有明確約定違約責(zé)任，原公司要追究該候選人的法律責(zé)任的話(huà)，應(yīng)該對(duì)候選人給公司造成的經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)行舉證。否則就不能要求候選人承擔(dān)違約責(zé)任。但是離職不等于違約，貴公司欲順利且合法地“挖”到該候選人，該候選人應(yīng)該依法“正當(dāng)離職”。

　　無(wú)固定期限勞動(dòng)合同能不能解除

【問(wèn)題】

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，如果簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，在一般情況下公司是不能與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的。那么，在什么特殊情況下可以解除勞動(dòng)合同呢？

【回復(fù)】

無(wú)固定期限勞動(dòng)合同和固定期限勞動(dòng)合同在解除勞動(dòng)合同方面并沒(méi)有任何區(qū)別。二者的區(qū)別是在勞動(dòng)合同的終止方面，即固定期限勞動(dòng)合同可以到期終止，而無(wú)固定期限勞動(dòng)合同不存在到期終止的情形。這是就勞動(dòng)合同方面，二者存在的惟一區(qū)別。

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十九條、第四十條、第四十一條的規(guī)定，這些解除勞動(dòng)合同的規(guī)定適用于“勞動(dòng)者”，并未限制為“簽訂固定期限勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者”。同時(shí)，依據(jù)這些條款解除的是“勞動(dòng)合同”，而不是“固定期限勞動(dòng)合同”。根據(jù)該法第十二條的規(guī)定，勞動(dòng)合同分為固定期限勞動(dòng)合同、無(wú)固定期限勞動(dòng)合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同。因此，前述幾個(gè)解除勞動(dòng)合同的依據(jù)同樣適用于無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。

因此，無(wú)固定期限勞動(dòng)合同并非不能解除，只要符合法律規(guī)定的情況，公司完全可以解除這樣的勞動(dòng)合同。

公司能否隨意辭退持假文憑的員工

【問(wèn)題】

我公司一年多以前通過(guò)嚴(yán)格的應(yīng)聘程序招聘了一名員工王某，并與其簽訂了為期3年的勞動(dòng)合同。合同履行一年多后，我公司在無(wú)意當(dāng)中發(fā)現(xiàn)王某在應(yīng)聘時(shí)用了假文憑，他原是專(zhuān)科生，在應(yīng)聘時(shí)偽造了一個(gè)本科文憑。雖然其實(shí)際能力并不差，在試用期間受到領(lǐng)導(dǎo)的多次表?yè)P(yáng)，但我公司認(rèn)為其對(duì)公司不誠(chéng)實(shí)，因此想辭退該員工。

請(qǐng)問(wèn)，在這種員工完全勝任工作，而且雙方簽訂了勞動(dòng)合同的情況下，可否以員工用了假文憑為由隨時(shí)解除勞動(dòng)合同？同時(shí)，在解除勞動(dòng)合同時(shí)，我公司是否要支付其補(bǔ)償金？

【回復(fù)】

使用假文憑從本質(zhì)上說(shuō)是一種欺詐行為。《勞動(dòng)合同法》第二十六條規(guī)定：采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動(dòng)合同，為無(wú)效合同。無(wú)效的勞動(dòng)合同，從訂立的時(shí)候起，就沒(méi)有法律約束力。同時(shí)，該法第三十九條規(guī)定，因員工原因，按照第二十六條的規(guī)定致使勞動(dòng)合同無(wú)效的，公司有權(quán)隨時(shí)解除勞動(dòng)合同。而勞動(dòng)部《關(guān)于〈勞動(dòng)法〉若干條文的說(shuō)明》第十八條對(duì)勞動(dòng)合同中的欺詐作了如下定義：“欺詐”是指：一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方當(dāng)事人虛假的情況，或者故意隱瞞真實(shí)的情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的行為。從遇到的情況來(lái)看，貴公司在認(rèn)為王某確實(shí)有該文憑的情況下，才作出了錄用決定。王某故意隱瞞真實(shí)情況的行為使單位作出了違背其意愿的錯(cuò)誤表示。所以，王某在應(yīng)聘過(guò)程中的做法是欺詐行為。

因此，當(dāng)貴公司發(fā)現(xiàn)員工因使用假文憑而受聘，同時(shí)又不能容忍這種欺詐行為時(shí)，可以以《勞動(dòng)合同法》第三十九條為由解除與該員工的勞動(dòng)合同，并且無(wú)需支付任何補(bǔ)償。

當(dāng)然，貴公司需要有充分的證據(jù)證明在錄用王某時(shí)，貴公司并不知道其本科文憑為假，并且據(jù)此錄用了王某。否則，如果該員工對(duì)于貴公司以假文憑為由解除勞動(dòng)關(guān)系有異議，并根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第二十六條中“對(duì)勞動(dòng)合同的無(wú)效或者部分無(wú)效有爭(zhēng)議的，由勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)或者人民法院確認(rèn)”的規(guī)定，向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。那么，貴公司將面臨敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。

在此，我們提醒所有的用人單位，在平時(shí)的人事管理中，要注意證據(jù)的搜集，在作出任何人事決定之前，都要有充分的證據(jù)證明這樣的決定是合法合理的，這樣才能最大限度地避免勞動(dòng)爭(zhēng)議的出現(xiàn)。

做好你的規(guī)章制度

【問(wèn)題】

我單位建立了一些規(guī)章制度，其中有一條是：工資屬于公司機(jī)密，員工之間不得相互打聽(tīng)，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，給予打聽(tīng)者扣除工資、說(shuō)出者扣除工資的處罰。

不知道這條制度是否有違反法律法規(guī)？對(duì)用人單位來(lái)說(shuō)，規(guī)章制度內(nèi)容的設(shè)置要注意哪些問(wèn)題？

【回復(fù)】

實(shí)踐中，很多單位將薪酬作為公司的商業(yè)秘密，規(guī)定員工之間不能相互打聽(tīng)，否則就給予處分。類(lèi)似貴公司這種規(guī)定在實(shí)踐中是比較多的。對(duì)于這類(lèi)規(guī)定，法律并沒(méi)有禁止。因此，并不違反什么法律法規(guī)。

需要提醒貴公司注意的是，企業(yè)給員工經(jīng)濟(jì)處罰，以前都是以《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》作為法律依據(jù)的。但是，這個(gè)條例已經(jīng)在2008年年初被廢止了。換句話(huà)講，現(xiàn)在企業(yè)對(duì)員工進(jìn)行經(jīng)濟(jì)處罰已經(jīng)沒(méi)有任何法律依據(jù)了。反倒是，依據(jù)我國(guó)的《行政處罰法》的規(guī)定，企業(yè)并無(wú)經(jīng)濟(jì)處罰的權(quán)限。因此，企業(yè)在日常管理過(guò)程中應(yīng)當(dāng)慎用經(jīng)濟(jì)處罰的方式。

企業(yè)在實(shí)際操作中，對(duì)于規(guī)章制度內(nèi)容的設(shè)置要注意如下幾個(gè)方面：

①合法合理。就是要符合《勞動(dòng)合同法》第四條的規(guī)定，這是企業(yè)規(guī)章制度能夠被法律認(rèn)可的大前提；②具有可操作性。不具有可操作性的條款對(duì)企業(yè)來(lái)說(shuō)沒(méi)有比有更好，比如很多企業(yè)規(guī)定：“員工不遵守執(zhí)行領(lǐng)導(dǎo)合理指示的視為一般違紀(jì)”，何謂“合理”？各有各的說(shuō)法，實(shí)際可操作性極弱。企業(yè)一旦按照此條款操作，往往引發(fā)勞動(dòng)爭(zhēng)議。因此，規(guī)章制度的條款需要可操作性強(qiáng)的表述；③完備性。盡可能多地考慮生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、員工管理中可能發(fā)生的情況，避免發(fā)生情況后“無(wú)法可依”；④邏輯性。特別是在獎(jiǎng)懲制度中，對(duì)于大錯(cuò)不犯小錯(cuò)不斷的員工，采用邏輯遞進(jìn)的懲罰模式，能夠較好地達(dá)到治病救人的效果。

　　履行告知義務(wù)也有技巧

【問(wèn)題】

《勞動(dòng)合同法》第八條規(guī)定了用人單位的告知義務(wù)和知情權(quán)，那么，作為用人單位，我們?nèi)绾温男懈嬷x務(wù)、行使知情權(quán)，才能既合法，又維護(hù)單位的利益呢？

【回復(fù)】

對(duì)用人單位來(lái)講，履行告知義務(wù)，可以在登招聘廣告的時(shí)候就將需要告知的事項(xiàng)在招聘廣告中寫(xiě)明，然后保留好招聘廣告。因?yàn)閼?yīng)聘者肯定是先讀招聘廣告然后才會(huì)來(lái)應(yīng)聘，這就使得招聘廣告成為用人單位履行告知義務(wù)的一個(gè)很好的證據(jù)。同時(shí)，用人單位也可以在員工手冊(cè)的序言部分將這些需要告知的事項(xiàng)列明，公示員工手冊(cè)的同時(shí)也是在履行告知義務(wù)。

用人單位行使知情權(quán)，除了通過(guò)面試時(shí)的交談可以行使以外，在新員工入職時(shí)，也可以要求新員工填寫(xiě)入職信息表，以獲得與勞動(dòng)合同有關(guān)的勞動(dòng)者信息。

制度無(wú)法協(xié)商確定怎么辦

【問(wèn)題】

我公司規(guī)模較小，沒(méi)有成立工會(huì)，那么公司在規(guī)章制度建立方面，是成立職工代表大會(huì)好，還是讓所有員工參與修訂制度好？怎么操作方便？如果員工或職工代表提出公司無(wú)法滿(mǎn)足的要求，公司怎么辦？

【回復(fù)】

從《勞動(dòng)合同法》第四條的規(guī)定來(lái)看，要使規(guī)章制度合法有效，必須經(jīng)過(guò)民主程序，即經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體員工討論，并經(jīng)與工會(huì)或職工代表大會(huì)平等協(xié)商確定。如果貴公司規(guī)模確實(shí)很小，那么讓所有員工參與修訂會(huì)比較好；但如果貴公司規(guī)模并非很小，那么還是成立職工代表大會(huì)比較好。

如果在修訂制度的過(guò)程中，公司與職工方無(wú)法達(dá)成一致，就某些條款無(wú)法協(xié)商確定，那么該制度就無(wú)法公布實(shí)施，原有的舊制度就應(yīng)當(dāng)繼續(xù)執(zhí)行。

因此，建議在制度協(xié)商確定的過(guò)程中，可以將雙方已經(jīng)達(dá)成一致的條款先行確定，并公布執(zhí)行；對(duì)于無(wú)法達(dá)成一致的條款，可留待進(jìn)一步討論、修改，直至雙方能夠達(dá)成一致。

　　公司名稱(chēng)和投資者變化對(duì)勞動(dòng)合同的影響

【問(wèn)題】

我公司是由美國(guó)A集團(tuán)、美國(guó)B集團(tuán)、中國(guó)某集團(tuán)三方合資的，但公司計(jì)劃今年重組，將變成其中的兩方合資，公司名稱(chēng)即將改變，其他不變，請(qǐng)問(wèn)公司變化后：

1)是否需要和所有員工重新簽訂新的勞動(dòng)合同(因公司名稱(chēng)改變)？

2)是否需給所有在職員工N+1的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償(因公司名稱(chēng)及股權(quán)變化)？

3)因公司名稱(chēng)或股權(quán)變化，員工提出辭職，是否給員工N+1補(bǔ)償？

4)公司對(duì)員工是否還承擔(dān)其他責(zé)任？

【回復(fù)】

如果僅僅是公司名稱(chēng)和投資者變化，并不影響勞動(dòng)合同的履行，也不存在企業(yè)解散與終止的情況，因此，不符合勞動(dòng)合同解除和終止的條件，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。因此：

1、既然不影響勞動(dòng)合同的繼續(xù)履行，那么這種情況下，公司原則上無(wú)需和所有員工重新簽訂勞動(dòng)合同。

2、因?yàn)椴淮嬖趧趧?dòng)合同的解除和終止，因此根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十六條的規(guī)定，也就不存在經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)膯?wèn)題。

3、根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十六條的規(guī)定，員工提出辭職，原則上無(wú)需支付員工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。但是，若員工提出辭職的理由是公司存在拖欠克扣工資、未依法足額繳納社保等違法行為的，則公司需要按照一年工齡一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向員工支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

4、由于不影響《勞動(dòng)合同》的繼續(xù)履行，因此公司應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行《勞動(dòng)合同》中約定的公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的所有義務(wù)。

　　利用虛開(kāi)的病假證明請(qǐng)病假該如何處理

【問(wèn)題】

王某是我公司的一名資深員工，在我公司已經(jīng)工作了五年多。今年初，我公司與王某又續(xù)簽了一年的合同。然而，今年5月，王某向公司遞交了某醫(yī)院的病假證明并提出休假申請(qǐng)。根據(jù)法律和公司的相關(guān)規(guī)定，我公司批準(zhǔn)了其三個(gè)月假期的請(qǐng)求，并按時(shí)支付了其病假工資。三個(gè)月期滿(mǎn)后，王某沒(méi)有回來(lái)上班，而是通過(guò)郵寄再次提出了休假申請(qǐng)，要求休完其應(yīng)有的六個(gè)月病假期，并且再次提供了某醫(yī)院的病假證明。

這讓公司很納悶。王某平時(shí)身體不錯(cuò)，于是公司這次沒(méi)有立即批準(zhǔn)，而是進(jìn)行了一些調(diào)查。結(jié)果，我們從部分知情人員那里了解到，王某其實(shí)并沒(méi)有生病，而是通過(guò)其在某醫(yī)院工作的姐夫開(kāi)出假的病假證明，而且現(xiàn)在正在一個(gè)與我公司有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的公司工作。

這個(gè)發(fā)現(xiàn)讓我們很吃驚。于是我們就和王某聯(lián)系，想聽(tīng)聽(tīng)他的解釋?zhuān)驗(yàn)槲覀儺吘箾](méi)有充分的證據(jù)證明他在欺騙公司。然而此時(shí)我們無(wú)法聯(lián)系上他了，他手機(jī)關(guān)機(jī)，去其住處又發(fā)現(xiàn)其剛剛搬家。

請(qǐng)問(wèn)，我們?cè)撊绾翁幚泶耸拢抗究梢詥畏矫娼獬c王某的勞動(dòng)合同嗎？

【回復(fù)】

首先，可以說(shuō)暫時(shí)貴公司還不能和王某解除勞動(dòng)合同。因?yàn)榇藭r(shí)王某形式上尚處于醫(yī)療期內(nèi)，雖然他并沒(méi)有生病，但是由于暫時(shí)無(wú)充分證據(jù)證明，所以從形式上來(lái)看王某仍然是生病的，處于醫(yī)療期內(nèi)。而根據(jù)《勞動(dòng)保障條例》和《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，職工患病、非因工負(fù)傷、殘廢，享受醫(yī)療期、醫(yī)療費(fèi)、病假工資或救濟(jì)費(fèi)等一系列的待遇。《勞動(dòng)合同法》第四十二條也規(guī)定患病或負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的，用人單位不得依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同。

但是，《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定并不說(shuō)明醫(yī)療期內(nèi)的職工都不能解除勞動(dòng)合同，因?yàn)榈谒氖l并未限制在此種情況下適用第三十九條的規(guī)定。而《勞動(dòng)合同法》第三十九條規(guī)定：“勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的；(二)嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的；(三)嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，對(duì)用人單位利益造成重大損害的；(四)勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無(wú)效的；(六)被依法追究刑事責(zé)任的。”根據(jù)貴公司的情況，上述六個(gè)情形只有(二)、(四)、(六)可能被適用。但是，現(xiàn)在貴公司并無(wú)充分證據(jù)證明王某是在利用虛開(kāi)的病假證明騙取休假，也無(wú)充分證據(jù)證明王某在貴公司的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手那里工作，一切還只是聽(tīng)說(shuō)。因此，對(duì)情形(二)、(四)的適用也就顯得比較艱難。所以只能從情形(六)來(lái)著手了。

我國(guó)《刑法》第266條規(guī)定了詐騙罪，詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》(1996年12月16日)的規(guī)定：個(gè)人詐騙公私財(cái)物2000元以上的，屬于“數(shù)額較大”。因此騙取公私財(cái)物的數(shù)額只要達(dá)到兩千元就構(gòu)成詐騙罪了。

職工利用虛開(kāi)的病假證明騙取休假，同時(shí)也騙取了公司的病假工資，而這病假工資達(dá)到兩千元就可能構(gòu)成詐騙罪了。從貴公司的情況來(lái)看，王某的工資應(yīng)該不會(huì)低，三個(gè)月的病假工資夠得上貴公司向公安機(jī)關(guān)報(bào)案的了。這樣不管最終公安機(jī)關(guān)是否立案，不管最終是否追究王某刑事責(zé)任，最終貴公司都能證明王某是否是利用虛開(kāi)的病假證明騙取休假以及其是否在貴公司的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手那里工作，能證明了這兩點(diǎn)，貴公司也就可以按照貴公司的規(guī)章制度來(lái)處理王某了。當(dāng)然了，若是王某最終被追究刑事責(zé)任了，那貴公司就可按《勞動(dòng)合同法》第三十九條第(六)種情形的規(guī)定來(lái)處理了。

建議對(duì)本單位的規(guī)章制度進(jìn)行健全。具體建議是：規(guī)定職工請(qǐng)病假需有公司指定的醫(yī)院(有條件的公司可組織自己的醫(yī)務(wù)室)出具的證明方可批準(zhǔn)，因突然發(fā)病須就近急救的，應(yīng)在最短時(shí)間內(nèi)持急救醫(yī)院的急救證明到指定醫(yī)院開(kāi)具病假證明。同時(shí)規(guī)定，職工利用虛開(kāi)的病假證明騙取休假的，一經(jīng)查明，以嚴(yán)重違紀(jì)處理。這樣，應(yīng)可以基本避免再碰到類(lèi)似情況了。

未簽訂競(jìng)業(yè)限制協(xié)議該怎么維權(quán)

【問(wèn)題】

我們最近發(fā)現(xiàn)一名從我公司業(yè)務(wù)部離職的員工，將在我公司任職期間掌握到的客戶(hù)資源和信息，出售與我公司同樣的產(chǎn)品給原來(lái)我們的客戶(hù)。當(dāng)初，我公司僅與該員工簽訂過(guò)保密協(xié)議，并未簽訂競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，這使得我公司現(xiàn)在有點(diǎn)無(wú)所適從。請(qǐng)問(wèn)，我公司該如何處理這個(gè)問(wèn)題，才能最大限度地維護(hù)我公司的權(quán)益？

【回復(fù)】

我國(guó)《勞動(dòng)法》第二十二條規(guī)定：“勞動(dòng)合同當(dāng)事人可以在勞動(dòng)合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項(xiàng)。”《勞動(dòng)合同法》第二十三條也規(guī)定公司有權(quán)與員工約定競(jìng)業(yè)限制協(xié)議。可見(jiàn)，貴公司的問(wèn)題本來(lái)是可以避免的，但由于貴公司沒(méi)有與該員工簽訂競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，才出現(xiàn)了現(xiàn)有的問(wèn)題。

既然問(wèn)題已經(jīng)出現(xiàn)，我們就必須另外尋找解決問(wèn)題的辦法。

我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者不得違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。”同時(shí)，該條還對(duì)商業(yè)秘密作了詳細(xì)表述，即不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。另外，我國(guó)《刑法》第二百一十九條和第二百二十條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪。

因此，針對(duì)貴公司所遇到的情況，當(dāng)務(wù)之急是翻看本公司的規(guī)章制度和與該員工的保密協(xié)議，看是否把有關(guān)客戶(hù)資源和信息規(guī)定或約定為公司的商業(yè)秘密。

若沒(méi)有，那么，這些客戶(hù)資源和信息就因缺少“經(jīng)權(quán)利人采取保密措施”這一要件而不能成為商業(yè)秘密，這直接的后果就是貴公司不能因該離職員工擅自使用貴公司的有關(guān)客戶(hù)資源和信息而追究其法律責(zé)任。說(shuō)白了，貴公司只能吃啞巴虧。

若有，那么這些客戶(hù)資源和信息就可以說(shuō)是貴公司的商業(yè)秘密。貴公司接著將有兩步工作要做。第一，調(diào)查取證。貴公司必須有充分的證據(jù)證明該離職員工未經(jīng)貴公司同意擅自使用了屬于貴公司商業(yè)秘密的有關(guān)客戶(hù)資源和信息，這樣才能在以后的維權(quán)道路上處于不敗之地。第二，計(jì)算公司因此而遭受的損失，以及看與該員工的保密協(xié)議當(dāng)中是否規(guī)定了違約金。在這兩步都完成以后，視貴公司的損失情況而定。若損失較小，貴公司可以要求該員工停止侵權(quán)，并賠償貴公司的損失；若損失較大，達(dá)到了刑法規(guī)定的數(shù)額，那么貴公司可持與該員工的保密協(xié)議或貴公司有關(guān)保密的規(guī)章制度，到公安機(jī)關(guān)報(bào)案，由公安機(jī)關(guān)介入調(diào)查。相信在上述措施實(shí)施后，貴公司的合法權(quán)益可以得到最大的維護(hù)。

針對(duì)貴公司遇到的這種情形，我們提醒用人單位，在與能接觸到公司商業(yè)秘密的員工簽訂合同時(shí)，最好能在合同中規(guī)定保密條款和競(jìng)業(yè)限制條款，或另外簽訂保密協(xié)議和競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，并且在條款或協(xié)議中明確哪些屬于商業(yè)秘密，以避免類(lèi)似情況的再次發(fā)生。

單位是否能以辦理社保轉(zhuǎn)移為條件要求員工簽署競(jìng)業(yè)限制協(xié)議

【問(wèn)題】

張某是我公司的環(huán)保水處理技術(shù)員，主要負(fù)責(zé)酒精廢水的處理工作。這在我公司這類(lèi)企業(yè)中是一個(gè)非常重要的崗位。現(xiàn)在，張某提出書(shū)面辭職報(bào)告。可是我公司并沒(méi)有與張某簽訂過(guò)競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，出于對(duì)公司利益的保護(hù)，我公司想與張某簽訂一份競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，要求張某在5年內(nèi)不準(zhǔn)從事酒精廢水處理的相關(guān)技術(shù)工作。但是我們擔(dān)心張某會(huì)不同意簽這份協(xié)議，因此，我們打算暫時(shí)不給張某辦理社保轉(zhuǎn)移，直到他什么時(shí)候與我公司簽訂了競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，我們?cè)俳o他辦理社保轉(zhuǎn)移。

請(qǐng)問(wèn)，我們這樣的打算是否可行，是否違法？如果違法的話(huà)，如何操作才是合法的？

【回復(fù)】

《勞動(dòng)合同法》明確規(guī)定，在勞動(dòng)關(guān)系解除之日起十五日內(nèi)，用人單位必須為員工辦理退工手續(xù)。而為員工辦理社保轉(zhuǎn)移屬于退工手續(xù)的一部分。所以用人單位不能拒絕合法離職的員工提出的辦理社保轉(zhuǎn)移的要求。即使是非法離職的員工，只要雙方的勞動(dòng)關(guān)系根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定已經(jīng)解除，用人單位都有義務(wù)為員工辦理包括社保轉(zhuǎn)移在內(nèi)的退工手續(xù)。因?yàn)榉捎幸粋€(gè)基本原則：不能以非法對(duì)非法，不能以惡治惡。因此，不管員工是否合法離職，用人單位都不能拒絕為員工辦理社保轉(zhuǎn)移。

具體到貴公司的案件，貴公司拒絕為張某辦理社保轉(zhuǎn)移的做法是不妥的。

至于競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，是對(duì)用人單位合法利益的保護(hù)，有利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的有序運(yùn)轉(zhuǎn)，因此法律對(duì)此持支持態(tài)度。但是，由于競(jìng)業(yè)限制協(xié)議嚴(yán)重影響著勞動(dòng)者的擇業(yè)權(quán)，因此法律規(guī)定了合法有效的競(jìng)業(yè)限制協(xié)議必須具備三個(gè)方面的要件，缺一不可。其一，必須有競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金的規(guī)定。當(dāng)然競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金的標(biāo)準(zhǔn)因省市地區(qū)的不同又可能不同。其二，競(jìng)業(yè)限制的時(shí)限必須在兩年之內(nèi)。其三，競(jìng)業(yè)限制協(xié)議必須符合合同的生效要件：主體適格、內(nèi)容合法、自愿合意。

具體到貴公司這個(gè)案件，貴公司想以辦理社保轉(zhuǎn)移為條件讓張某與貴公司簽訂競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，這就違反了上述要件中的第三個(gè)要件：張某并非自愿的。因此，貴公司即使最后采取這種方法與張某簽訂了競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，這個(gè)協(xié)議也因不符合生效要件而無(wú)效，自始就對(duì)雙方無(wú)約束力。

因此，現(xiàn)在貴公司合法的操作就是：為張某辦理社保轉(zhuǎn)移，同時(shí)跟張某協(xié)商，爭(zhēng)取能達(dá)成針對(duì)競(jìng)業(yè)限制的協(xié)議，若無(wú)法達(dá)成協(xié)議，則只要張某不侵犯貴公司的商業(yè)秘密，貴公司就無(wú)權(quán)干涉張某的就業(yè)問(wèn)題。

?