馬某家中砌建樓房，將工程發包給沒有建筑資質的個體建筑戶陳某施工。施工過程中，受雇于陳某的劉某不慎被倒塌的墻體砸傷。劉某起訴陳某與馬某，要求馬某與陳某賠償。
對于本案陳某與馬某的責任承擔，形成了兩種觀點。

一種觀點認為，根據最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人損解釋》）第十條的規定，承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔賠償責任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應當承擔相應的賠償責任。馬某作為定作人選任沒有資質的陳某作為定作人，存在選任過錯，應當承擔部分賠償責任，但與陳某之間不存在連帶責任關系。

另一種意見認為，根據《人損解釋》第十一條的規定，雇員在從事雇傭活動過程中遭受人身損害的，雇主應當承擔賠償責任。雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害的，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分保業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。馬某作為發包人應當知道工程建設需要相應的資質，其將工程發包給沒有資質的陳某施工，在施工過程中因沒有安全措施致劉某受傷，馬某與陳某應當連帶賠償劉某的相關損失。

根據《人損解釋》第十條規定，定作人承擔責任的條件是定作人在對定作、指示或者選任有過失的前提下，承攬人在完成承攬合同工作的過程中對第三人或者自身造成的損害承擔相應的責任。這里需要考慮的問題是：第一，適用范圍。該條確定的適用范圍是承攬合同。對于承攬合同的適用范圍，我國民法學界一直認為適用于公民之間、公民與法人之間以及法人之間。由于完成以工程勘察、設計、施工為內容的建設工程合同而發生的承攬關系與傳統的承攬合同有明顯的區別，《中華人民共和國合同法》將承攬合同和建設工程合同分別加以規定，但不能因此否認建設工程合同所具有承攬合同的基本屬性。因此，此處規定的承攬人完成工作過程，應當包括建設工程施工過程，適用在建設工程中造成損害的情形。

其次，損害的對象。根據條文的規定，是承攬人之外的第三人或者承攬人本身。對于承攬人，規定并沒有明確僅僅為自然人，應當包括自然人、法人和其他組織都在內，都可以成為承攬人。對于承攬人的雇員，屬于承攬人還是屬于承攬人之外的第三人？如果承攬人是自然人，雇員自然是承攬人之外的第三人。如果承攬人是非自然人組織該如何確定雇員的位置？相對于定作人來說，承攬人雇員一切完成承攬工作的活動都是代表承攬人的行為，其受到的傷害應當認定為承攬人自身的傷害。至于承攬人與其雇員之間如何承擔責任，由相應的法律規范予以調整。由此可見，不管雇員是作為承攬人自身，還是作為承攬人之外第三人，均屬于《人損解釋》第十條規定的可以請求賠償的權利人。對于定作人依據該條承擔責任的方式，黃松有主編的《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》明確根據定作人與承攬人的過錯程度，確定定作人承擔完全的替代賠償責任、與承攬人共同承擔連帶賠償責任以及不承擔責任三種情形。

《人身損害》第十一條第二款規定，雇員在從事雇傭活動過程中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。然而，對于何謂“安全生產事故”以及如何界定，并沒有規定，司法實踐中難以準確適用該規定。其次，對于承包、分包活動的范圍也沒有明確?！吨腥A人民共和國安全生產法》第86條規定：“生產經營單位將生產經營項目、場所、設備發包或者出租給不具備安全生產條件或者相應資質的單位或者和個人的，責令……；導致能夠生產安全事故給他人造成損害的，與承包方、承租方承擔連帶賠償責任?！薄吨腥A人民共和國建筑法》第29條規定：“……建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任?！庇纱丝梢姡邪⒎职顒拥姆秶粌H僅限于我們通常所認識的建設工程領域。

與《人損解釋》第十條相比，十一條規定的發包人或者分包人與雇主承擔連帶責任的前提是限于明知或者應當知道雇主沒有資質或者安全生產條件，要求的過錯程度比第十條的規定要高，過錯明顯。但對于需要承擔責任的活動范圍上來說，包括但不僅限于建設工程等承攬合同。可以確定，第十條和第十一條的規定有交叉的地方（比較明顯的就是明知雇主沒有資質而將工程發包或者分包給雇主引發的事故損害），但兩者并不矛盾。根據第十條規定，定作人可能與承攬人按份承擔賠償責任、連帶承擔賠償責任，或者不承擔責任。這里需要說明的應當是，第十條規定定作人所承擔的責任，不僅僅限于按份責任。司法實踐中通常將其理解為按定作人的過錯程度承擔的賠償責任。當符合第十一條規定的情形時，也就是第十條規定的定作人承擔連帶責任的情形，只不過第十一條作出了特別的、具體的規定而已，應當優先適用。由此反觀上述的案例，馬某明知或者應當知道陳某沒有建筑施工資質，將樓房砌建發包給陳某施工。陳某的雇員劉某在從事雇傭活動的過程中因安全事故受傷，符合《人損解釋》第十一條第二款規定的情形，馬某與陳某應當對劉某的損害應當承擔連帶的賠償責任。

作者單位：江蘇省如皋市人民法院

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