廣東省佛山市中級人民法院

民 事 判 決 書

　?。?003）佛中法民二終字第147號

　　上訴人（原審原告）黎焯明，男，1969年9月15日出生，漢族，住佛山市順德區杏壇鎮永安路10號。

　　訴訟代理人馮耀忠，廣東德業律師事務所律師。

　　被上訴人（原審被告）廣東金中華通訊服務有限公司（下稱金中華公司），住所地廣州市中山大道西高新技術工業區建中路62號迪寶大廈1-4樓。

　　法定代表人丁茂華，董事長。

　　訴訟代理人劉茜、崔文芳，均系該司職員。

　　上訴人黎焯明因企業承包合同糾紛一案，不服廣東省順德市市人民法院（2002）順法審監經再字第4號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭于 2003年3月4日受理后，于2003年3月27日公開開庭進行了審理。上訴人黎焯明及訴訟代理人馮耀忠，被上訴人的訴訟代理人陳洪春到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

　　本院查明：2000年4月12日，黎焯明與金中華公司簽訂《承包經營廣東金中華通訊服務有限公司順德分公司協議書》（下稱“承包協議書”）一份，約定在順德市開拓中國聯通IP電話業務，由金中華公司負責在省工商局辦理有關設立分公司的審批、登記手續；黎焯明負責協助辦妥在當地開業的工商、稅務登記及其他有關手續；黎焯明負責選經營場所，經金中華公司確認后辦理有關租賃手續；簽訂協議之日起五日內黎焯明預付20000元給金中華公司作為經營承包定金，此定金不得要求退還，每年的承包經營費均需在每個經營承包周年前10天內交付給金中華公司；如任何一方原因不能保證本協議各條約正常履行均視為違約。協議簽訂后，黎焯明無依約向金中華公司交納經營承包定金20000元及交納每年的承包經營費。金中華公司與黎焯明雙方均無辦理或協助辦理有關設立分公司的審批、登記等手續。黎焯明于2002年1月31日向原審法院起訴，請求判令金中華公司全面履行“承包經營協議”及停止在順德地區的業務和撤銷在順德地區設立的機構。原審法院于2002年3月29日作出（2002）順法經初字第00745號民事判決，已發生法律效力。2002年9月9日，原審法院以（2002）順法審監經再字第4號民事裁定，決定對本案進行再審。黎焯明在再審訴訟中變更訴訟請求為：1、確認雙方簽訂的承包協議書合法有效，應予履行；2、判令金中華公司撤銷其在順德地區設立的其它業務網點；3、判令金中華公司辦理廣東金中華通訊服務有限公司順德分公司的工商登記，稅務登記證照的變更及年審手續；4、判令金中華公司將順德分公司經營聯通的其它相關或專營業務按與聯通廣東分公司所簽訂的合約比例如數轉簽給黎焯明，判令金中華公司承擔訴訟費用。

　　另查，金中華公司經營范圍有代銷、代理IP電話業務。2000年1月31日廣東金中華通訊服務有限公司順德分公司成立，由林希榮承包經營，黎焯明與金中華公司簽訂的承包協議所指的分公司即是該公司，2002年6月11日被順德市工商行政管理局吊銷營業執照。

　　案經原審法院審理認為：黎焯明與金中華公司簽訂一份“承包協議書”，該協議的效力是約定附條件的，附條件的合同，自條件成就時生效，黎焯明沒有按照協議規定的附條件自簽訂協議之日起五日內交納經營承包定金（成約定金），以致“承包協議書”未生效，且廣東金中華通訊服務有限公司順德分公司已被工商行政管理部門吊銷營業執照。因此，黎焯明提出的訴訟請求沒有法理依據，應予駁回。依照《中華人民共和國合同法》第四十五條的規定，判決：一、撤消（2002）順法經初字第00745號民事判決書。二、駁回原審原告黎焯明的訴訟請求。案件受理費810元，由黎焯明負擔。

　　上訴人黎焯明不服原審判決，向本院上訴稱：一、黎焯明與金中華公司簽訂的“承包協議書”合法有效，依法應予履行。黎焯明與金中華公司于2000年4月12 日簽訂一份“承包協議書”，約定了雙方的權利和義務。“承包協議書”第五條第二款明確規定：“本協議自雙方法定代表人或授權代表人簽字、蓋章之日起正式生效?！本褪钦f，“承包協議書”的生效條件及時間是從雙方簽署之日生效?！俺邪鼌f議書”是在雙方協商一致、自愿的原則下簽訂的，金中華公司從來沒有向任何部門提出任何訴訟請求確認“承包協議書”無效，也沒有主張黎焯明有違約的行為。由此可見，金中華公司提出“承包協議書”無效的說法是隱瞞事實的，金中華公司自始至終都認可黎焯明的承包者地位的。在成約定金的問題上，黎焯明向法庭提交了林希榮代黎焯明向金中華公司交納預付定金2萬元的證據，該證據包括收據的原件和林希榮在收據復印件上加具的說明，證明收據其中的2萬元是代黎焯明交給金中華公司。如果說，沒有黎焯明交款的事實，林希榮又如何出具證明，又如何將收據交給黎焯明。在工商證照“年審”的責任問題上，在庭審中，黎焯明就其主張向法庭提交了有關的證據，從這些證據中可以看到，廣東金中華通訊服務有限公司順德分公司的工商執照沒有辦理年審的責任應由金中華公司承擔。三、金中華公司存在違約的行為，應承擔違約責任。在本案，黎焯明已有證據證明金中華公司在順德地區開展業務，設立機構，收取聯通的傭金，金中華公司的代理人在庭審時也承認金中華公司與聯通順德分公司簽訂了合同，在順德地區開展業務。也就是說，金中華公司存在違約的行為。請求二審法院維護黎焯明的合法權益，為本案作出公平、公正的判決。

　　上訴人黎焯明對其陳述事實沒有提供新的證據。

　　被上訴人金中華公司答辯稱：一審判決認定事實清楚，處理正確，請求二審法院維持再審判決。

　　被上訴人金中華公司為其辯解提供新的證據有：證據1、《IP電話承銷許可證》一份；證據2、《中國聯通廣東分公司IP電話承銷合同》；證據3、《中國聯合通信有限公司廣東分公司文件》聯通粵營字（2000）008號。均證明其公司不是在經營IP電話，而是在接受中國聯通的委托享有IP電話業務的服務代理權。

　　二審訴訟期間，本院根據案情的需要，向廣東省通信管理局調查，IP電話屬于基礎電信業務，經營基礎電信業務必須由中華人民共和國信息產業部批準，并核發經營許可證，中國聯通有經營許可證，其可委托金中華公司代理經營銷售權及受理業務。

　　經對本院調查的筆錄質證，上訴人黎焯明及被上訴人金中華公司對本院取證的筆錄均沒有異議。上訴人黎焯明對被上訴人金中華公司提供的證據亦均沒有異議，本院作為認定事實的依據。

　　根據上述當事人確認的證據、事實以及對當事人爭議的證據的認證，本院因此確認了本院以上查明的事實。

　　本院認為：上訴人黎焯明與被上訴人金中華公司雙方簽訂的合同合法有效，雙方當事人應恪守諾言，自覺履行合同。雙方簽訂合同后，均沒有按合同約定履行各自應履行的義務。上訴人黎焯明上訴認為，其向金中華公司預付2萬元的定金，并在一審時提供了金中華公司出具的收據，但該收據能證明的收款時間、交款人、預付金額均與本案爭議的合同約定不符，本院不予采信。金中華公司在簽訂合同后沒有履行辦理有關設立分公司的審批、登記等手續，由于雙方當事人的違約，致使廣東金中華通訊服務有限公司順德分公司的營業執照已被工商行政管理部門吊銷，鑒于廣東金中華通訊服務有限公司順德分公司的營業執照已被工商行政管理部門吊銷，雙方當事人履行的標的不存在，承包協議無法履行，對于雙方當事人對合同無法履行所造成的損失，因雙方在本案中沒有提出訴訟請求賠償，本案不作處理，雙方當事人可另行主張。因雙方可履行的標的已不存在，上訴人黎焯明上訴請求繼續履行合同，本院不予支持。原審法院以雙方當事人所簽訂的“承包協議書”是附條件合同，而駁回黎焯明的訴訟請求不妥，但鑒于原審判決的處理結果正確，予以維持。

　　綜上所述，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費810元，由上訴人黎焯明承擔。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 　溫 萬 民

　　審 判 員 　張 秀 麗

　　代理審判員 　夏 新 洪

　　二○○三年十月十六日

　　書 記 員 　梁 碧 姬