上海市高級人民法院

民事判決書

　　（2005）滬高民三（知）終字第47號

　　上訴人（原審被告）上海華生企業(yè)有限公司，住所地上海市遼源西路107號。

　　法定代表人姚春榆，該公司總經(jīng)理。

　　委托代理人項立水，該公司常務(wù)副總經(jīng)理。

　　被上訴人（原審原告）上海華生電器有限公司，住所地上海市陜西北路1712號。

　　法定代表人林光中，該公司董事長。

　　委托代理人何國平，上海市聞達律師事務(wù)所律師。

　　原審被告任曉花（原系合肥新站區(qū)安寧廚具商行業(yè)主），女，1982年8月30日生，漢族，住安徽省巢湖市散兵鎮(zhèn)項山行政村凌山自然村二隊。

　　上訴人上海華生企業(yè)有限公司（以下簡稱華生企業(yè)公司）因商標侵權(quán)糾紛一案，不服上海市第二中級人民法院（2004）滬二中民五（知）初字第98號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭審理了本案。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審法院經(jīng)審理查明：原告上海華生電器有限公司（以下簡稱華生電器公司）系注冊證號為946858的“華生”文字圖形組合商標的排他使用許可合同的被許可人，該商標核定使用商品為第11類的燃氣灶具。經(jīng)商標注冊人上海晟光日用五金進出口有限公司授權(quán)，原告華生電器公司可單獨就有關(guān)侵害該商標事宜提起訴訟。

　　上海晟光日用五金進出口有限公司和本案原告曾因本案被告華生企業(yè)公司在商品上使用“華生企業(yè)”的簡稱和“百年品牌華生企業(yè)”的宣傳語，于2003 年5月14日在本院提起訴訟，案號為（2003）滬二中民五（知）初字第90號。本院于2003年9月25日對該案作出一審判決，判令華生企業(yè)公司立即停止在與注冊證號為946858等商標核定使用的商品相同或類似的商品及相關(guān)經(jīng)營活動中使用“華生企業(yè)”的簡稱和“百年品牌華生企業(yè)”的宣傳語。該案一審判決已生效。

　　2004年2月13日，原告以公證方式自位于安徽省合肥市安徽大市場三區(qū)992號的合肥新站區(qū)安寧廚具商行購得一臺JZ20Y2型家用燃氣灶。燃氣灶灶面的中部標有“上海華生企業(yè)”字樣，右下角標有“上海華生企業(yè)有限公司”字樣；燃氣灶的外包裝上標有“上海華生企業(yè)有限公司”字樣，地址欄標明“上海市楊浦區(qū)遼源西路107號”；燃氣灶合格證的背面印有“03年11月23日”；使用說明書首頁中“華生燃具”字樣被寫有 “Huaqishen燃具”的粘紙覆蓋，保修卡首頁中“華生系列”字樣被寫有“Huaqishen”的粘紙覆蓋。

　　2004年5月21日，被告華生企業(yè)公司以公證方式自位于安徽省合肥市安徽大市場三區(qū)991、992號的合肥新站區(qū)祥和電器商行購得一臺由其生產(chǎn)的JZ20Y2－200號家用燃氣灶。該產(chǎn)品的外包裝與原告購買的產(chǎn)品的外包裝相同。

　　合肥新站區(qū)安寧廚具商行的經(jīng)營者為任曉花，組成形式為個人經(jīng)營，營業(yè)執(zhí)照有效期自2003 年8月至2004年6月。經(jīng)工商查詢，任曉花于2004年4月申請歇業(yè)，2004年4月30日其營業(yè)執(zhí)照被注銷。任曉花在我院審理的（2003）滬二中民五（知）初字第90號案中，曾出具證言稱其在位于安徽省合肥市安徽大市場三區(qū)992號的合肥新站開發(fā)區(qū)華龍電器商行工作時，因業(yè)務(wù)不熟，在銷售華生企業(yè)公司生產(chǎn)的產(chǎn)品時，誤將“華企”寫作“華生”。

　　原審法院認為，本案事實認定方面的爭議焦點在于任曉花銷售的燃氣灶是否為被告華生企業(yè)公司生產(chǎn)。對此，原審法院認為，產(chǎn)品生產(chǎn)商一般以產(chǎn)品包裝及實物中標注為準，除非有相反證據(jù)。本案中：1、系爭產(chǎn)品的外包裝與被告提供的由其生產(chǎn)的產(chǎn)品的外包裝完全相同；2、系爭產(chǎn)品外包裝及產(chǎn)品實物中都注明被告“上海華生企業(yè)有限公司”的名稱，外包裝中標注的地址與該企業(yè)工商注冊登記資料中的地址相符；3、系爭產(chǎn)品的說明書和保修卡中原來“華生系列”、“華生燃具”字樣都被覆蓋，而改以被告的標識 “Huaqishen”；4、產(chǎn)品的銷售商任曉花為前案被告華生企業(yè)公司的證人；5、前案原告購買侵權(quán)產(chǎn)品的地點、本案系爭產(chǎn)品的購買地點、本案被告提供的由其生產(chǎn)的產(chǎn)品的購買地點皆為安徽省合肥市安徽大市場三區(qū)992號。上述事實1、2可以初步證明系爭產(chǎn)品的生產(chǎn)商為被告華生企業(yè)公司；根據(jù)事實3，可以推定在前案判決生效后，被告華生企業(yè)公司已充分注意到不規(guī)范使用企業(yè)名稱的違法性，而將“華生”改為“Huaqishen”；根據(jù)事實4、5，可以推定被告與系爭產(chǎn)品銷售地點的銷售商有一定的關(guān)聯(lián)。

　　被告華生企業(yè)公司辯稱在前案判決生效后，其已重新印制了有關(guān)標識。原審法院認為，重新印制標識的事實并不能必然否定其生產(chǎn)系爭產(chǎn)品的事實。該被告還辯稱系爭產(chǎn)品的合格證與其使用的合格證并不相同，但未能提供證據(jù)證明。因此，對該被告“該燃氣灶系他人假冒其企業(yè)名稱和商標而生產(chǎn)”的辯稱，原審法院不予采信。

　　根據(jù)前述事實，原審法院認定系爭產(chǎn)品由被告華生企業(yè)公司生產(chǎn)。

　　原審法院認為，本案法律適用方面的焦點問題是生產(chǎn)、銷售系爭燃氣灶是否侵犯原告的商標權(quán)。對此，原審法院認為：首先，系爭產(chǎn)品合格證上日期記載為2003 年11月23日，系在前案判決生效后，因此在被告沒有提供相反證據(jù)的情況下，原審法院認定該產(chǎn)品的生產(chǎn)日期為2003年11月23日。其次，雖然被告依法注冊“上海華生企業(yè)有限公司”的企業(yè)名稱，但其在生產(chǎn)經(jīng)營中應(yīng)正確、規(guī)范使用企業(yè)名稱，不得損害他人合法的在先權(quán)利?，F(xiàn)其在煤氣灶產(chǎn)品上使用“上海華生企業(yè)”字樣的行為，系將與原告注冊商標相近似的文字作為企業(yè)的字號在與注冊商標核準商品相同的商品上突出使用的行為，且該行為容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認，構(gòu)成對原告的商標侵權(quán)。原告系“華生”文字圖形組合商標的排他使用許可合同的被許可人，經(jīng)商標注冊人授權(quán)，有權(quán)單獨提起訴訟。被告華生企業(yè)公司依法應(yīng)當承擔停止侵害、賠償損失等民事責任。

　　被告任曉花作為前案被告華生企業(yè)公司的證人，應(yīng)知被告華生企業(yè)公司生產(chǎn)的系爭產(chǎn)品侵犯了原告的商標權(quán)，其作為合肥新站區(qū)安寧廚具商行的業(yè)主，仍然銷售該產(chǎn)品，故其與被告華生企業(yè)公司構(gòu)成共同侵權(quán)。因合肥新站區(qū)安寧廚具商行現(xiàn)已注銷，被告任曉花個人已失去經(jīng)營能力，無法從事銷售等經(jīng)營活動，故原告要求該被告停止侵權(quán)已無必要，對該訴請原審法院不予支持，但該被告應(yīng)就其侵權(quán)行為承擔賠償責任。

　　關(guān)于賠償數(shù)額，因原告未提供證據(jù)證明兩被告因生產(chǎn)、銷售侵權(quán)產(chǎn)品所獲得的利益，也無法確定其因被侵權(quán)而受的損失，原審法院根據(jù)被告侵權(quán)行為的性質(zhì)、后果，結(jié)合被告在前案判決后對其包裝及實物已作的改進等事實，酌情確定。原告另要求兩被告在《安徽晚報》和《安徽日報》上以公開致歉的方式消除影響，但其未能提供證據(jù)證明兩被告的行為給原告的聲譽帶來負面影響，故對該訴請，原審法院不予支持。原審法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條、《中華人民共和國商標法》第五十二條第（五）項、第五十六條第二款、最高人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條第（一）項之規(guī)定，判決：一、被告上海華生企業(yè)有限公司立即停止在與燃氣灶具相同或類似的商品上突出使用“上海華生企業(yè)”字樣的行為；二、被告上海華生企業(yè)有限公司在本判決生效之日起十日內(nèi)賠償原告上海華生電器有限公司人民幣7，000元；三、被告任曉花在本判決生效之日起十日內(nèi)賠償原告上海華生電器有限公司人民幣3，000元；四、原告上海華生電器有限公司的其他訴訟請求不予支持。案件受理費人民幣4，110元，公告費人民幣650元，以上合計人民幣4，760元，由原告上海華生電器有限公司負擔人民幣2，197元，被告上海華生企業(yè)有限公司負擔人民幣1，794元，被告任曉花負擔人民幣 769元。

　　判決后，華生企業(yè)公司不服，向本院提起上訴，要求撤銷原判，駁回被上訴人訴請。其主要上訴理由為：一、系爭產(chǎn)品不是上訴人生產(chǎn)。上訴人產(chǎn)品的說明書、合格證、保修卡的文字表述、字體、顏色、產(chǎn)品型號，與被上訴人提供的實物均有明顯不同；上訴人知曉“華生”是他人的注冊商標，也有自己的商標，不可能從事該侵權(quán)行為，被上訴人提供的產(chǎn)品系由制假者生產(chǎn)；被上訴人提供的實物中的合格證無生產(chǎn)企業(yè)的名稱和地址。二、既使系爭產(chǎn)品是上訴人生產(chǎn)，使用上訴人企業(yè)字號的行為也是合法行為，并未突出使用被上訴人的注冊商標。

　　被上訴人華生電器公司答辯認為，原判認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。

　　原審被告任曉花未向二審法院提供答辯意見。

　　二審中，上訴人向二審法院提供了以下二份新的證據(jù)材料：

　　1、上訴人生產(chǎn)的型號為JZY2-208/JZT2-208/JZR2-208和JZ20Y2-200/JZT2-200/JZR2-200的燃氣灶及型號為CXW-180-21的吸油煙機產(chǎn)品技術(shù)參數(shù)標貼，以證明其不生產(chǎn)9101A型的產(chǎn)品。

　　2、以印有被上訴人企業(yè)名稱和電話的紙張覆蓋上訴人名稱和電話的華生燃具說明書及保修卡各一張，以證明被上訴人提供的實物說明書經(jīng)修改，也可使用在被上訴人自己的產(chǎn)品上。

　　被上訴人認為，上訴人提供的上述證據(jù)均可在一審中提供，故不是二審新證據(jù)。證據(jù)材料1與本案無關(guān)，不能證明上訴人觀點；證據(jù)材料2也不具備客觀性、真實性和關(guān)聯(lián)性。

　　本院認為，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四十一條的規(guī)定，二審程序中新的證據(jù)包括： 一審?fù)徑Y(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；當事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調(diào)查取證未獲準許，二審法院經(jīng)審查認為應(yīng)當準許并依當事人申請調(diào)取的證據(jù)。本院認為，上訴人提供的上述證據(jù)材料均無形成時間，無法證明形成于一審?fù)徑Y(jié)束之后，且上述證據(jù)材料都可以在一審期間向法院提供，故不能作為二審新證據(jù)，本院不予采信。

　　二審中，被上訴人和原審被告任曉花均未向本院提供新的證據(jù)材料。

　　經(jīng)審理查明，原審法院查明的事實屬實。

　　本院認為，被上訴人作為“華生”文字和圖形組合商標的排他使用許可人，經(jīng)商標權(quán)人授權(quán)，有權(quán)禁止他人未經(jīng)許可、將與上述“華生”商標相近似的文字在相同商品上突出使用。上訴人在與上述“華生”商標核定使用商品相同的商品上，突出使用了“上海華生企業(yè)”字樣，易使該產(chǎn)品的相關(guān)公眾對上訴人和被上訴人的產(chǎn)品產(chǎn)生誤認，故已經(jīng)構(gòu)成了商標侵權(quán)行為，應(yīng)依法承擔停止侵權(quán)、賠償損失的民事責任。

　　上訴人認為，系爭產(chǎn)品不是上訴人生產(chǎn)。上訴人產(chǎn)品的說明書、合格證、保修卡的文字表述、字體、顏色、產(chǎn)品型號，與被上訴人提供的實物均有明顯不同；上訴人知曉“華生”是他人的注冊商標，也有自己的商標，不可能從事該侵權(quán)行為，被上訴人提供的產(chǎn)品系由制假者生產(chǎn)的；被上訴人提供的實物中的合格證無生產(chǎn)企業(yè)的名稱和地址。本院認為，被上訴人提供的實物產(chǎn)品的包裝、說明書、保修卡和產(chǎn)品上均印有上訴人的企業(yè)名稱，外包裝上印有上訴人的公司地址，產(chǎn)品上亦使用了上訴人的商標，故從舉證責任分配角度而言，被上訴人對其侵權(quán)主張已經(jīng)盡到了初步舉證的責任，此時的舉證責任應(yīng)轉(zhuǎn)移至上訴人。上訴人認為該實物系由他人生產(chǎn)，應(yīng)對該主張?zhí)峁┫鄳?yīng)證據(jù)，但其在本案的一、二審中均未能對此提供充分的證據(jù)足以否定被上訴人的主張。雖然上訴人主張其使用的說明書等材料均與該實物所附材料不同，但該主張尚不足以推導(dǎo)出上訴人從未生產(chǎn)過被上訴人提供之實物產(chǎn)品的結(jié)論。至于上訴人提出被上訴人提供的實物中合格證無生產(chǎn)企業(yè)名稱和地址的理由，本院認為，原審法院對上訴人侵權(quán)行為的認定，并非僅僅是依據(jù)該合格證作出，而是在本案上訴人未能提供證據(jù)證明系爭實物系由他人生產(chǎn)的情況下，結(jié)合本案相關(guān)案情作出的綜合認定。綜上，本院認為，由于上訴人未能提供反駁證據(jù)證明本案系爭實物產(chǎn)品系由他人生產(chǎn)，故其主張尚不足以對抗被上訴人的侵權(quán)指控。原審法院認定上訴人生產(chǎn)了系爭侵權(quán)產(chǎn)品，并無不當。上訴人該上訴理由，本院不予支持。

　　上訴人認為，既使系爭產(chǎn)品是上訴人生產(chǎn)，使用上訴人企業(yè)字號的行為也是合法行為，并未突出使用被上訴人的注冊商標。本院認為，企業(yè)名稱作為一種商業(yè)標識，具有標識并區(qū)別市場主體的作用。企業(yè)可以在其產(chǎn)品上使用其字號，但不得損害他人的在先權(quán)利，以避免相關(guān)消費者對市場主體及其提供的商品產(chǎn)生誤認。本案中，上訴人在其生產(chǎn)的燃氣灶產(chǎn)品上突出使用的“上海華生企業(yè)”字號，包含了被上訴人在同類產(chǎn)品上排他使用的“華生”商標文字，易使相關(guān)消費者產(chǎn)生誤認，上訴人該行為損害了正常的市場競爭秩序和被上訴人在先享有的“華生”商標使用權(quán)利。因此，上訴人不當使用其企業(yè)字號的行為已侵犯了被上訴人享有的商標使用權(quán)。上訴人該上訴理由，本院不予支持。

　　綜上，原審法院認定事實清楚，適用法律正確，審判程序合法。上訴人的上訴請求及理由無事實及法律依據(jù)，應(yīng)予駁回。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條、第一百五十二條、第一百五十三條第一款第（一）項、第一百五十七條、第一百五十八條之規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　本案二審案件受理費人民幣4，110元，由上訴人上海華生企業(yè)有限公司負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 ?朱 丹

　　審 判 員 ?張曉都

　　代理審判員 ?王 靜

　　二OO五年九月二十日

　　書 記 員 ?劉潔華