山東省東營市中級人民法院

民事判決書

　　（2005）東民三終字第33號

　　上訴人（原審被告）：天津市輪奇車業(yè)有限公司。住所地：天津市北辰區(qū)紅光工業(yè)園。

　　法定代表人：龐仲鋼，董事長。

　　委托代理人：楊文杰，君利律師事務所律師。

　　被上訴人（原審原告）：殷修金，男，1971年1月26日出生，漢族，山東供求報社記者，住東營市東營區(qū)北二路陶瓷市場西街東四號。

　　上訴人天津市輪奇車業(yè)有限公司因獨家銷售代理合同糾紛一案，不服東營區(qū)人民法院（2004）東民初字第1906號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人天津市輪奇車業(yè)有限公司委托代理人楊文杰、被上訴人殷修金到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

　　原審判決審理查明，2003年10月19日，原告（乙方）與被告方山東省總代理濟南輪奇經(jīng)貿有限公司（甲方）簽訂《獨家銷售代理合同》，約定由原告在東營地區(qū)獨家銷售被告方輪奇牌自行車、電動車，代理期限暫定5年，自2003年10月19日至2008年10月18日；乙方繳納代理押金20000元，如乙方在兩年內完成總出廠產(chǎn)值800000元，廠方將此押金全額返還乙方，如乙方不能完成，此押金廠方不再返還；乙方獨家代理后，雙方每一筆交易的貨物數(shù)量、規(guī)格、價格、裝運條件等由雙方談判確定，具體條款另行簽訂銷售合同確定；原告訂單確定后，付款采用現(xiàn)金或承兌匯票方式付給廠方，訂單確定同時，乙方向廠方支付所訂貨款10%預付押金，余款須在裝運日期前三天到達廠方帳戶，若款到15日后廠方不發(fā)貨，每超一日按貨款總值2%賠償乙方；乙方須嚴格執(zhí)行甲方制定的統(tǒng)一銷售價格，個別地區(qū)如需調整，需經(jīng)甲方同意，調整幅度上下不得超過統(tǒng)一售價的20%；乙方在甲方制定統(tǒng)一銷售價目表當中以出廠價為基礎，在此基礎上甲方允許乙方低檔車每輛加價15元，中檔車每輛加價20元，高檔車每輛加價30元，作為乙方經(jīng)營利潤，加價后銷售價作為該地區(qū)統(tǒng)一的出廠價位；乙方負責在代理區(qū)域內進行廣告宣傳，由廠方支付所需廣告費用，費用標準為3000輛車出廠價總值的2%，乙方每完成3000輛銷售額廠方支付一次；甲方按乙方所定產(chǎn)品訂單生產(chǎn)，出廠不合格率不超過3%，產(chǎn)品出現(xiàn)問題乙方有權退貨，由此產(chǎn)生的損失由甲方負責。該合同簽訂后，濟南輪奇經(jīng)貿有限公司即為原告出具了授權書。2003年10月26日，原告支付濟南輪奇經(jīng)貿有限公司代理押金20000元。2004年3月20日被告向山東各地區(qū)代理商發(fā)出《關于取消山東省級代理的函》，聲明取消山東省級代理，山東各地區(qū)代理商與原濟南輪奇經(jīng)貿有限公司簽訂的《獨家銷售代理合同》由被告接管、履行甲方權利、責任，由各地區(qū)代理商直接與被告發(fā)展業(yè)務。合同簽訂后，2003年10、 11月期間，原、被告之間發(fā)生第一筆業(yè)務，雙方均按合同約定履行了各自的義務。2004年4月17日，原告向被告交納訂金1930元。同月27日，原告向被告付款28733元。此筆業(yè)務，被告有3輛電動車、5輛自行車未發(fā)給原告，后于6月1日向原告退款。本次交易被告違約。2004年3月29日、4月1 日，原告分別匯給被告訂金2060元、2450元，共計4510元；2004年4月16日付給被告貨款81002元。被告未按期發(fā)貨，且貨物價格使用的是已經(jīng)漲價的價格。2004年6日1日，被告業(yè)務員王磊收到原告返修的“Cu跑”自行車兩輛，“Cu跑”自行車出廠單價為415元。

　　2004年3月21日，被告市場部向原告發(fā)出通知，被告要求山東省各地區(qū)代理商執(zhí)行自行車出廠價為240元，其中返利為10元。2004年9月11日被告致全國各地代理商函傳真件一份，被告承諾每輛電動車售后服務費20元年終直接返還給代理商。被告市場部2004年3月2日發(fā)給原告關于返利制度的規(guī)定傳真件一份，被告不準代理商加價，只享受被告方返利每輛10元。2004年5月2日被告市場部向原告發(fā)出售后服務制度傳真件一份，被告承諾及時發(fā)放原告維修需要的零配件。2004年8月16日，被告市場部向原告出具承諾書（傳真件）一份，被告承諾從訂貨單位訂金到被告帳戶之日起為準15天之內發(fā)貨，超期按2%貨款賠償。2004年10月18日被告給原告?zhèn)髡婕煞荩笤娉吩V，同意延續(xù)合同一年。

　　另查明，原告為被告做廣告花費4490元。

　　原審法院認為，2003年10月19日，原告與被告方山東省總代理濟南輪奇經(jīng)貿有限公司簽訂的《獨家銷售代理合同》系雙方當事人真實意思表示，且不違反法律規(guī)定，屬有效合同。根據(jù)2004年3月20日被告向山東各地區(qū)代理商發(fā)出《關于取消山東省級代理的函》，被告取消山東省級代理后，原濟南輪奇經(jīng)貿有限公司在該獨家銷售代理合同所確定權利、義務由被告承繼。事后被告所作的承諾及業(yè)務性通知，原告未在合理的期限內提出異議，應視為認可，該承諾及業(yè)務性通知應視為對原合同的補充或變更。根據(jù)原告所提供的訂貨單、訂金及付款匯款證據(jù)、運輸協(xié)議、退款證據(jù)與到庭證人的證言互相印證，能夠證明被告存在未在其承諾的期限內發(fā)貨、不能供貨而退款情況，被告上述行為已構成違約，依法應按照違約時交易貨款總額的2%支付原告違約金。由于被告的有時不能按訂單供貨、發(fā)貨不及時、售后服務不夠完善，加之車輛價格的調整，直接影響了原告的經(jīng)營，原告要求解除合同，理由正當，依法予以支持。被告收取的代理押金20000元應返還原告。原告在履行合同過程中花費了部分廣告費用，故被告應依照合同按原告銷售車輛出廠價總值的2%向原告支付廣告費用。被告雖進行了價格調整，但原告未在合理期限內提出異議，且按被告指定價格履行了合同，視為交易中對被告價格的默認，故原告要求被告支付因漲價致使原告減少的利潤，理由不當，不予支持。原告雖主張被告出售的部分車輛存在質量問題，并申請證人出庭作證，但原告不能證明被告對具體質量問題已進行確認，且未提供相關專業(yè)技術部門質量鑒定結論加以證明，原告要求將尚未售出的車輛返還被告及要求被告支付維修費證據(jù)不足，依法不予支持。原告提供的被告業(yè)務員王磊所寫的收條，與證人馮君悅證言相印證，原告主張交被告返修“Cu跑”自行車兩輛，予以采信。被告收到該兩輛自行車后，無證據(jù)證明在合理期限內其已對該兩輛自行車問題作出妥善處理，且至今亦未將該自行車交回原告，原告要求退款，予以支持。被告天津市輪奇車業(yè)有限公司經(jīng)合法傳喚無正當理由拒不到庭參加訴訟視為自動放棄部分訴訟權利。依照《中華人民共和國合同法》第九十四條、第九十六條、第九十七條、第一百一十四條及《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百三十條之規(guī)定，判決：一、解除原告殷修金與被告天津市輪奇車業(yè)有限公司之間的獨家銷售代理合同；二、被告天津市輪奇車業(yè)有限公司于判決生效之日起十日內支付原告殷修金違約金2323.50元；三、被告天津市輪奇車業(yè)有限公司于判決生效之日起十日內支付原告殷修金廣告費用2997.08元；四、被告天津市輪奇車業(yè)有限公司于本判決生效之日起十日內返還原告殷修金代理押金20000元、兩輛“Cu 跑”自行車款760元；五、駁回原告殷修金其他訴訟請求。案件受理費1968.15元，由原告負擔919.60元，由被告負擔1048.55元。

　　上訴人天津市輪奇車業(yè)有限公司不服一審判決上訴稱，原審判決所認定的上訴人的種種違約行為與事實不符，被上訴人解除合同的理由不正當，被上訴人所提供的證據(jù)并不能證明上訴人未按期發(fā)貨的違約事實，原審判決認定事實不清，適用法律錯誤，應予撤銷，駁回被上訴人的訴訟請求，訴訟費用由被上訴人承擔。

　　被上訴人殷修金答辯稱，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。

　　二審中，雙方當事人均未提供新的證據(jù)。經(jīng)審理，雙方當事人對原審判決認定的獨家銷售代理合同的內容及被上訴人訂貨、付款及收貨數(shù)量的事實沒有異議。當事人對上訴人是否存在未按期發(fā)貨的違約事實有異議。

　　本院認為，本案雙方當事人所簽訂的獨家銷售代理合同，系雙方當事人的真實意思表示，合法有效，應予認定。雙方當事人均應依照合同約定，履行各自的義務。被上訴人依約履行了其訂貨、付款的義務，上訴人亦應依照合同約定履行其如期發(fā)貨的義務。根據(jù)最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條關于“對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任”的規(guī)定，上訴人應對其按約如期履行發(fā)貨義務的事實承擔舉證責任。但上訴人在一審中，經(jīng)法院合法傳喚，無正當理由拒不到庭，放棄了其部分訴訟權利，二審中亦未提供任何證據(jù)證實其已依法履行發(fā)貨義務，其依法應承擔舉證不能的法律后果。上訴人關于依約如期履行其發(fā)貨義務、不存在違約行為的上訴理由，缺乏事實依據(jù)，依法不能成立，本院不予采納。由于上訴人有時不能按訂單供貨、發(fā)貨不及時、售后服務不夠完善，已構成違約，被上訴人要求解除合同的理由正當，應予支持。原審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項、第一百五十八條的規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費1968.15元，由上訴人天津市輪奇車業(yè)有限公司負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審　判　長　　溫　剛

　　審　判　員　　梅雪芳

　　審　判　員　　鞏天緒

　　二OO五年三月十六日

　　書　記　員　　王　輝