上海市第二中級人民法院

民事判決書

　?。?006）滬二中民四（商）終字第6號

　　上訴人（原審被告）秦毅，男，1980年7月7日出生，漢族，住上海市金山區(qū)張堰鎮(zhèn)東河沿2號新樓301室。

　　委托代理人張偉民，上海市滬一律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審原告）上海美天通信工程設(shè)備有限公司，住所地上海市寶山區(qū)月羅路338號綜合樓215室。

　　法定代表人時琴珍，市場部業(yè)務(wù)員。

　　委托代理人周菁，上海市華榮律師事務(wù)所律師。

　　原審被告上海想云科技咨詢有限公司，住所地上海市金山區(qū)張堰鎮(zhèn)松金公路2072號4103室。

　　法定代表人儲娟，經(jīng)理。

　　上訴人秦毅因委托合同糾紛一案不服上海市寶山區(qū)人民法院（2004）寶民二（商）初字第360號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭公開開庭審理了本案。上訴人秦毅及其委托代理人張偉民，被上訴人上海美天通信工程設(shè)備有限公司委托代理人周菁到庭參加訴訟，原審被告上海想云科技咨詢有限公司（以下簡稱“想云公司”）經(jīng)本院傳喚未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審經(jīng)審理查明：1、2003年3月18日，中國聯(lián)通上海分公司（以下簡稱“聯(lián)通公司”）（合同甲方）與被上訴人（合同乙方）簽訂了一份《WVPN集團(tuán)用戶銷售代理協(xié)議》，約定乙方必須通過直銷形式在特定的用戶群內(nèi)發(fā)展 CDMA用戶（20戶起），并可采取CDMA手機捆綁銷售的集團(tuán)促銷活動；活動自2003年3月15日開始，內(nèi)容為乙方向用戶以約定的優(yōu)惠價格銷售 CDMA手機，并要求用戶購買聯(lián)通公司UIM卡入CDMA網(wǎng)，用戶與甲方簽訂協(xié)議承諾連續(xù)24個月以每月本地群內(nèi)包月通話費25元、月租費25元，群外本地通話每分鐘0.28元標(biāo)準(zhǔn)付費；甲方給予乙方200元/戶的業(yè)務(wù)酬金，700元/臺的手機補貼款，UIM卡由乙方以100元/張的價格購買，甲方給予乙方60元/張的業(yè)務(wù)酬金；乙方對自己所發(fā)展的用戶資料真實性及用戶履行與甲方簽訂的協(xié)議承擔(dān)保證責(zé)任，并提供5萬元代理保證金，在發(fā)生黑戶及欠費時作相應(yīng)抵扣，且在協(xié)議有效期內(nèi)保證該筆保證金足額存在，協(xié)議終止后對保證金再行結(jié)算；乙方發(fā)展的用戶經(jīng)查實該用戶資料不實、不存在、登記表簽名偽造或乙方人員存在欺詐行為，甲方有權(quán)對用戶停機并由乙方承擔(dān)該戶欠費；乙方發(fā)展的用戶必須經(jīng)甲方審核批準(zhǔn)后方可受理，用戶須憑本人身份證和社?？ㄔ蛷?fù)印件一并購買，乙方必須使用專用社保卡驗證讀卡機及身份證驗證系統(tǒng)驗明證件真?zhèn)?，否則甲方扣減全部業(yè)務(wù)酬金及手機補貼款；乙方必須對自己發(fā)展的用戶進(jìn)行擔(dān)保并承擔(dān)欠費等方面的相關(guān)保證責(zé)任。

　　2、2003年3月20日，上訴人以想云公司（合同乙方）名義與被上訴人（合同甲方）簽訂了一份《CDMA校園卡集團(tuán)用戶銷售協(xié)議書》，約定乙方必須通過直銷的形式在上海大學(xué)內(nèi)發(fā)展CDMA群內(nèi)用戶，銷售活動自2003年3月20日開始，由甲方提供給乙方CDMA手機及UIM卡進(jìn)行捆綁銷售；乙方向用戶以優(yōu)惠價格銷售各款手機，并要求用戶購買UIM卡入CDMA網(wǎng)，用戶與甲方簽訂相應(yīng)協(xié)議，并承諾連續(xù)24個月以每月本地群內(nèi)包月通話費25元、月租費25元，群外本地通話每分鐘0.28元標(biāo)準(zhǔn)付費；甲方給予乙方前300位學(xué)生用戶以100元/戶的業(yè)務(wù)酬金，以后每戶按 70元/戶支付業(yè)務(wù)酬金；乙方公司對自己發(fā)展的校園卡用戶資料真實性及用戶履行與甲方相關(guān)協(xié)議承擔(dān)保證責(zé)任，并提供1萬元作為代理的保證金，在發(fā)生黑戶及欠費時作相應(yīng)抵扣，協(xié)議終止后，對保證金再行結(jié)算，退還多余部分；乙方發(fā)展的用戶必須憑學(xué)生證、教師證原件及復(fù)印件一并購買，一人購買一臺手機，外地學(xué)生必須由學(xué)校擔(dān)保；如查實乙方發(fā)展的用戶不真實，登記表簽名偽造或乙方人員存在欺詐行為，甲方有權(quán)對用戶進(jìn)行停機，并由乙方承擔(dān)全額欠費；乙方必須對自己發(fā)展的用戶進(jìn)行嚴(yán)格審查，如發(fā)生欠費、黑戶等事項由乙方承擔(dān)相應(yīng)保證責(zé)任。

　　3、根據(jù)被上訴人提供的調(diào)撥單記載，2003年3月19日至 2003？月7日，朱S、上訴人、孫曉燕、楊綺心、朱潔、鮑靜等人從被上訴人處領(lǐng)取了c520手機3，480臺、sc3988手機865臺、kc66手機 20臺、v680手機30臺、v730手機30臺、kz660手機30臺、A539手機6臺、A599手機 15臺、LG8080手機18臺及4，405張UIM卡。其中號碼為3508的調(diào)撥單中sc3988手機數(shù)量記載為“198＋10＝208臺＋3＝211 臺”，且“208 臺＋3＝211臺”字跡顏色與其他字不同。號碼為2933的調(diào)撥單規(guī)格、單位、數(shù)量書寫為“8080/539臺2/1”，號碼為2940調(diào)撥單規(guī)格、單位、數(shù)量書寫為“sc3988/A599臺2/2”、“A539/8080臺2/2”，號碼為2955調(diào)撥單規(guī)格、單位、數(shù)量書寫為“8080/A599 臺3/2”，號碼為3470的調(diào)撥單規(guī)格、單位、數(shù)量書寫為“v730/v680臺30/30”、“京瓷660/sc3988臺30/400”。

　　4、根據(jù)上訴人提供的25張分別由被上訴人工作人員楊美娣、朱麗萍、金一波出具的收條，2003年3月24日至2003年6月11日，上訴人共與被上訴人結(jié)算了5臺v680手機、11臺v730手機、3臺kz660手機、6臺A539手機、13臺A599手機、18臺LG8080手機、1臺sc3988 手機的差價款及 4，175張UIM卡的卡款。另外，c520、sc3988、kc66三款型號屬免費手機。上訴人歸還了c520手機205臺、sc3988手機5臺、 kc66手機 1臺、A599手機2臺以及UIM卡189張。

　　5、2003年6月11日，上訴人與被上訴人公司周衛(wèi)國簽署了一份便條，內(nèi)容為今收到協(xié)議甲方上海美天通信設(shè)備有限公司CDMA校園卡手機套餐4，415套，現(xiàn)與美天公司結(jié)算4，195套，共計人民幣419，600元整，歸還剩余手機及卡號219套，協(xié)議已完成。同日，上訴人又向被上訴人出具了一份內(nèi)容為“手機與料帳應(yīng)重新核對”的便條。

　　6、根據(jù)被上訴人提供的想云公司發(fā)票、收據(jù)及被上訴人費用報銷單和2003年6月11日楊美娣出具的收條，被上訴人共計支付上訴人業(yè)務(wù)酬金206，450元。

　　7、2003年12月25日，被上訴人與聯(lián)通公司簽訂了一份《關(guān)于上海美天通信工程設(shè)備有限公司在校園卡業(yè)務(wù)發(fā)展中違規(guī)事件的解決辦法》，內(nèi)容為由于被上訴人在發(fā)展校園卡業(yè)務(wù)中存在違規(guī)行為，聯(lián)通公司決定于2003年5月23日起暫停被上訴人校園卡代理業(yè)務(wù)。被上訴人在整個代理校園卡業(yè)務(wù)期間，即 2003年3月至2003年 5月，共發(fā)展校園卡用戶4，196戶，其中相當(dāng)部分是非校園用戶，另有一部分為不良用戶和虛假用戶，按代理協(xié)議規(guī)定聯(lián)通公司對非高校學(xué)生或教工的社會用戶不支付手機補貼款及業(yè)務(wù)酬金，但考慮到被上訴人的經(jīng)濟(jì)承受能力及雙方合作關(guān)系，雙方?jīng)Q定被上訴人應(yīng)承擔(dān)截止2003年8月31日前發(fā)現(xiàn)的50戶強停戶的通話欠費 67，320.78元、110戶報停戶的通話欠費174，921.39元、96戶欠費停機用戶的通話欠費76，031.35元、無通話記錄用戶欠費 10.96元，并退回上述344戶的相應(yīng)手機補貼款及業(yè)務(wù)酬金230，400元，合計627，884.48元。還有100戶待確認(rèn)的用戶，目前欠費為 48，920元（變動）另行處理。該協(xié)議附有 344戶用戶的姓名、手機號碼、欠費數(shù)額、滯納金、調(diào)整后的欠費數(shù)額的明細(xì)表。

　　8、 2004年2月13日，聯(lián)通公司移動通信業(yè)務(wù)銷售部出具了一份情況說明，內(nèi)容為被上訴人于2003年3月與聯(lián)通公司簽訂校園卡代理協(xié)議，在發(fā)展用戶過程中產(chǎn)生了一部分無主戶、不良用戶和虛假用戶，共計442戶，由此產(chǎn)生諸多欠費，經(jīng)雙方協(xié)商，被上訴人付清了442戶欠費合計526，486.68元，并退回相應(yīng)手機補貼款和業(yè)務(wù)酬金365，400元，共計891，886.68元。該情況說明附有36戶無主戶手機號碼及欠費金額、62戶不良用戶姓名、手機號碼、欠費金額明細(xì)表及扣除手機補貼款及業(yè)務(wù)酬金數(shù)額明細(xì)表。

　　9、根據(jù)被上訴人提交的增值稅發(fā)票，被上訴人購入的c520手機價格為850 元/臺、sc3988手機價格為850元/臺、kc66手機價格為830元 /臺、v680手機價格為1，440元/臺、v730手機價格為2，530元/臺、kz660手機價格為1，330元/臺、A539手機2，000元/ 臺、A599手機 2，100元/臺、LG8080手機2，700元/臺。因被上訴人認(rèn)為上訴人負(fù)有賠償責(zé)任，遂訴至法院，要求判令上訴人及想云公司連帶賠償被上訴人經(jīng)濟(jì)損失 952，786.68元；判令上訴人及想云公司連帶返還100部未歸還手機的價款85，000元（審理中，被上訴人變更為要求判令上訴人及想云公司連帶返還被上訴人手機價款合計150，580元，返還卡款5，100元）。

　　原審審理中，原審向聯(lián)通公司就本案有關(guān)情況作了進(jìn)一步調(diào)查，該公司客戶部經(jīng)理童根富及銷售五部經(jīng)理丁志祺陳述：2003年12月25日聯(lián)通公司與被上訴人達(dá)成的賠償協(xié)議中所涉4，196戶校園卡用戶中，有1，000多戶為非校園用戶，聯(lián)通公司對正常繳費的用戶也予以認(rèn)可，但如系欠費用戶，則追究被上訴人的責(zé)任。在聯(lián)通公司追究被上訴人責(zé)任的442戶不良用戶中，所謂強停戶指用戶連續(xù)3個月不付費或突然話費異常而被強制停機的用戶；所謂報停戶指主動要求停機的用戶，一般為身份證被冒用或手機丟失，被追究的110戶用戶報停后不再開機，表明用戶拒絕履行與聯(lián)通公司的協(xié)議；所謂欠費停機指用戶連續(xù)3個月不付費，被聯(lián)通公司強制停機；所謂無通話記錄戶指辦理校園卡后沒有任何通話記錄，聯(lián)通公司認(rèn)為是“套取手機”的行為。在2004年2月情況說明中的36戶無主戶是指校園卡在使用，但沒有用戶資料，聯(lián)通公司也就沒有支付過被上訴人業(yè)務(wù)酬金及手機補貼款的用戶；36戶無主戶及62戶不良用戶均是在344戶不良用戶處理之前已發(fā)生的不履行與聯(lián)通公司協(xié)議的用戶。聯(lián)通公司至今未追究 2003年12月賠償協(xié)議所涉及的100戶待定用戶的責(zé)任。在協(xié)商賠償?shù)倪^程中，聯(lián)通公司只追究用戶的欠費、手機補貼款和業(yè)務(wù)酬金，對欠費產(chǎn)生的滯納金予以免除，對未履行與聯(lián)通公司協(xié)議時間內(nèi)的費用及利潤損失不予追究，對2003年8月31日后發(fā)現(xiàn)的不良用戶也不再追究。被上訴人全部承擔(dān)442戶用戶的欠費后，聯(lián)通公司未再向用戶本人索要過欠費。聯(lián)通公司接到用戶投訴后曾與市公安局及上海大學(xué)文保聯(lián)系，從而發(fā)現(xiàn)大量社會用戶的存在，以及身份證、學(xué)生證冒用作假的情況。聯(lián)通公司直到2003年6月才知道被上訴人再委托想云公司及上訴人發(fā)展校園用戶的情況。

　　原審認(rèn)為：被上訴人與想云公司間的協(xié)議系雙方真實意思表示，不存在法律規(guī)定的合同無效情形，應(yīng)認(rèn)定為合法有效。至于想云公司所認(rèn)為的被上訴人擅自轉(zhuǎn)委托、想云公司無銷售通訊器材資質(zhì)、被上訴人擬定的格式條款內(nèi)容顯失公平而導(dǎo)致協(xié)議無效的理由，從向聯(lián)通公司了解的情況以及聯(lián)通公司于2003年12月25日與被上訴人簽訂的關(guān)于被上訴人在校園卡業(yè)務(wù)發(fā)展中違規(guī)事件的解決辦法來看，聯(lián)通公司于2003年6月以后得知了被上訴人轉(zhuǎn)委托想云公司發(fā)展用戶的情形，對被上訴人委托想云公司發(fā)展的4，196 戶校園卡用戶也予以認(rèn)可，只是向被上訴人追究了其中虛假用戶、不良用戶、無主戶的違約責(zé)任，故實際上聯(lián)通公司對被上訴人轉(zhuǎn)委托想云公司的行為予以了追認(rèn)，被上訴人轉(zhuǎn)委托的行為并不能導(dǎo)致被上訴人與想云公司間的協(xié)議無效。想云公司雖無銷售通訊器材的經(jīng)營范圍，但銷售通訊器材并非國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營或法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營范圍，故想云公司實際銷售通訊器材的行為，也不能成為合同無效的直接理由。想云公司雖然認(rèn)為協(xié)議存在顯示公平的情形，但卻積極發(fā)展用戶、收取被上訴人支付的業(yè)務(wù)酬金，并在協(xié)議簽訂之日起一年內(nèi)也沒有行使撤銷權(quán)，故其抗辯理由不能成立。

　　根據(jù)被上訴人與想云公司簽訂的協(xié)議，想云公司系受被上訴人委托在上海大學(xué)內(nèi)以直銷方式銷售聯(lián)通公司的校園卡和CDMA手機，同時，在實際履行過程中，上訴人及其同學(xué)從被上訴人領(lǐng)取了校園卡及CDMA手機并銷售給用戶，故從上述協(xié)議與履約情況來看，想云公司與被上訴人間的協(xié)議性質(zhì)是委托銷售合同。上訴人及想云公司辯稱其只是負(fù)責(zé)介紹客戶并獲取介紹費，雙方屬居間合同關(guān)系，發(fā)展用戶的工作實際由被上訴人自行完成，其不承擔(dān)用戶資料審查的責(zé)任及后果，但雙方協(xié)議明確約定了上訴人及想云公司有責(zé)任對用戶資料進(jìn)行嚴(yán)格審查，并對用戶資料真實性及用戶履行相關(guān)協(xié)議承擔(dān)保證責(zé)任。在實際履行過程中，雖然被上訴人在發(fā)展校園卡過程中也曾進(jìn)行了現(xiàn)場監(jiān)督等工作，但上訴人及想云公司并不能因為被上訴人曾到場監(jiān)督或進(jìn)行了一定的審核工作，就免除了其自身的嚴(yán)格審查義務(wù)，況且想云公司、上訴人從被上訴人處領(lǐng)取校園卡及CDMA手機后，手機和卡即處于其控制之下，被上訴人也不可能每時每刻審核上訴人、想云公司發(fā)展的用戶資料，更何況2003年5月因發(fā)生“非典”疫情，上海的高校實行了封校，這對被上訴人現(xiàn)場審核監(jiān)督必然產(chǎn)生影響。故上訴人、想云公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)協(xié)議規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

　　2003年12月 25日聯(lián)通公司與被上訴人簽訂的《關(guān)于上海美天通信工程設(shè)備有限公司在校園卡業(yè)務(wù)發(fā)展中違規(guī)事件的解決辦法》及聯(lián)通公司移動通信業(yè)務(wù)銷售部出具的情況說明反映，2003年3月至2003年5月被上訴人共發(fā)展了4，196戶校園卡用戶，其中有406戶系虛假用戶或不良用戶，36戶為無主戶（無用戶信息資料）。上訴人雖然否認(rèn)被上訴人主張的442戶虛假用戶、不良用戶及無主戶系其發(fā)展，且否認(rèn)代理商發(fā)展CDMA確認(rèn)清單上上訴人的簽字系上訴人本人所簽，但在庭審中上訴人明確承認(rèn)共計為被上訴人發(fā)展校園卡用戶4，195戶，并結(jié)算了419，600元卡款，該數(shù)字與上述聯(lián)通公司統(tǒng)計出的被上訴人發(fā)展的用戶數(shù)基本一致，由此可以推定被上訴人為聯(lián)通公司發(fā)展的校園卡用戶均系上訴人發(fā)展而來，也即聯(lián)通公司與被上訴人協(xié)議處理的442戶虛假用戶、不良用戶、無主戶系上訴人發(fā)展。對這些用戶，上訴人應(yīng)當(dāng)根據(jù)上訴人以想云公司名義與被上訴人簽訂的銷售協(xié)議書承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。該協(xié)議書約定，乙方對其發(fā)展的校園卡用戶資料真實性及用戶履行相關(guān)協(xié)議承擔(dān)保證責(zé)任，必須對其發(fā)展用戶進(jìn)行嚴(yán)格審查，如發(fā)生欠費、黑戶等事項由乙方承擔(dān)保證責(zé)任，如用戶資料不真實，則用戶欠費由乙方承擔(dān)?，F(xiàn)上述442戶虛假用戶、不良用戶及無主戶共計產(chǎn)生欠費526，486.68元，被上訴人已向聯(lián)通公司支付了上述欠費，故上訴人方應(yīng)當(dāng)對上述欠費向被上訴人承擔(dān)保證責(zé)任。至于被上訴人主張的聯(lián)通公司扣減的406戶虛假用戶、不良用戶業(yè)務(wù)酬金（200元/戶）、手機補貼款（700元/戶）、手機差價款（150元/戶）損失賠償問題，原審認(rèn)為，被上訴人主張的損失應(yīng)當(dāng)以不超過上訴人方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失為限。本案中，上訴人方在履行協(xié)議的過程中對被上訴人與聯(lián)通公司間的協(xié)議約定并不知情，無法預(yù)見到被上訴人在該份合同中可得的利潤，作為上訴人方應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的損失范圍應(yīng)當(dāng)包括被上訴人購買手機的成本以及被上訴人支付給上訴人的業(yè)務(wù)酬金損失（UIM卡的卡款由用戶購買時支付），故上訴人方應(yīng)賠償被上訴人406部手機的成本費用計 345，100元（850元/部），以及被上訴人向上訴人方支付的406戶用戶的業(yè)務(wù)酬金（36戶無主戶由于沒有用戶資料，聯(lián)通公司未支付給被上訴人，被上訴人也未支付給上訴人）。鑒于實際履行中，被上訴人僅支付上訴人業(yè)務(wù)酬金共計206，450元（平均49.62元/戶），故上訴人應(yīng)退還被上訴人406 戶業(yè)務(wù)酬金20，148元。

　　關(guān)于想云公司、上訴人各自應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)法律責(zé)任的問題。想云公司在庭審中陳述上訴人是借其名義與被上訴人發(fā)生業(yè)務(wù)關(guān)系，同時上訴人也陳述，被上訴人與其個人洽談了發(fā)展校園卡用戶的想法，但由于被上訴人要求發(fā)展校園卡業(yè)務(wù)必須建立在公司的基礎(chǔ)上，故其找到想云公司。實際履約過程中，上訴人利用學(xué)校人際關(guān)系較熟的優(yōu)勢，發(fā)動幾十名學(xué)生和老師一起介紹發(fā)展業(yè)務(wù)，現(xiàn)場辦公的人員只有學(xué)生、老師和美天公司工作人員，沒有想云公司工作人員，領(lǐng)取手機和校園卡的人員也均為上訴人本人或其朋友和同學(xué)。故本案實際是由上訴人個人借用想云公司的名義開展校園卡和手機銷售業(yè)務(wù)。上訴人是業(yè)務(wù)的直接操作者和實際責(zé)任人，想云公司在《CDMA校園卡集團(tuán)用戶銷售協(xié)議書》上加蓋公章，同意上訴人以其名義開展校園卡業(yè)務(wù)，故兩者均應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

　　2003年6月11日的協(xié)議內(nèi)容本身對發(fā)展用戶的數(shù)量是4，195戶還是4，196戶也未弄清，且雙方又于同日書面確認(rèn)“手機與料帳應(yīng)重新核對”，故以 2003年6月11日協(xié)議作為料帳已結(jié)算完畢的依據(jù)顯然不足為憑，雙方的料帳應(yīng)當(dāng)根據(jù)原始單據(jù)重新計算。根據(jù)上述2003年6月11日協(xié)議的內(nèi)容并結(jié)合聯(lián)通公司統(tǒng)計的數(shù)據(jù)，確認(rèn)上訴人共計為被上訴人發(fā)展了4，196戶用戶，也即上訴人向用戶銷售了4，196張UIM卡和4，196部手機。關(guān)于卡的賬目，根據(jù)被上訴人出具的調(diào)撥單，上訴人方人員共向被上訴人領(lǐng)取了4，405張UIM卡，除去上訴人銷售的4，196張UIM卡，以及上訴人舉證已退還的189張卡以外，應(yīng)有20張卡尚未歸還，同時，根據(jù)上訴人提交的結(jié)算收條，上訴人共向被上訴人結(jié)算了4，175張卡款，與實際銷售的4196張卡相差21張卡款未結(jié)算給被上訴人，故以雙方確認(rèn)的每張UIM卡款金額為100元計算，想云公司還應(yīng)返還被上訴人卡款4，100元。關(guān)于手機的賬目，根據(jù)被上訴人出具的調(diào)撥單，上訴人方人員共領(lǐng)取了c520手機3，480臺、sc3988手機 865臺、kc66手機20臺、v680手機30臺、v730手機30臺、kz660手機30臺、A539手機6臺、A599手機15臺、LG8080手機18臺，上訴人認(rèn)為號碼為3508的調(diào)撥單上“＋10＝208臺＋3＝211臺”的內(nèi)容系事后添加，原審認(rèn)為“208臺＋3＝211臺”內(nèi)容確在字跡顏色、筆跡上與其他字跡不一致，不能排除非一次形成的可能，故對該調(diào)撥單上的13臺sc3988手機不予確認(rèn)。上訴人還認(rèn)為號碼為3470、2933、 2940、2955的調(diào)撥單書寫格式不規(guī)范，故意不寫單價、總價，數(shù)字不用大寫表示，也存在事后添加的可能。上述調(diào)撥單在形式上無法看出事后添加的痕跡，上訴人懷疑有事后添加的數(shù)字，但未提供證據(jù)證明，不予采信。根據(jù)上訴人提供的結(jié)算收條，上訴人共銷售了5臺v680手機、11臺v730手機、3臺 kz660手機、6臺A539手機、13臺A599手機、18臺LG8080手機以及1臺 sc3988手機（當(dāng)時該款手機尚需收費），而另有三款c520、sc3988、kc66為免費手機，由于上訴人共計為被上訴人發(fā)展了4，196戶校園卡用戶，即銷售了 4，196部手機，故可以推算出免費手機的銷售數(shù)為4，139部，扣除上訴人已歸還的211部免費手機及2部A599手機，上訴人應(yīng)有1臺免費手機、25 部v680手機、19部v730手機、27部kz660手機尚未歸還。同時，被上訴人提交的手機增值稅發(fā)票為同時期已抵扣的發(fā)票，可以作為上述手機的價格依據(jù)，故按免費手機850元 /臺、v680手機1，440元/臺、摩托羅拉v730手機2，530元/臺、京瓷kz660手機1，330元/臺計算，上訴人及想云公司應(yīng)當(dāng)賠償被上訴人未返還的手機款 120，830元。

　　據(jù)此，原審判決如下：一、上訴人、想云公司共同支付被上訴人用戶欠費526，486.68元，于本判決生效之日起十日內(nèi)付清；二、上訴人、想云公司共同賠償被上訴人經(jīng)濟(jì)損失345，100元、返還業(yè)務(wù)酬金20，148元，于本判決生效之日起十日內(nèi)付清；三、上訴人、想云公司共同賠償被上訴人未返還的卡款4，100元、未返還的手機款120，830元，于本判決生效之日起十日內(nèi)付清；四、被上訴人的其余訴訟請求不予支持。本案受理費15，552元，由被上訴人負(fù)擔(dān)1，288元、上訴人及想云公司共同負(fù)擔(dān)14，264元。

　　原審判決后，上訴人秦毅提起上訴稱：1、秦毅代表想云公司與被上訴人簽訂轉(zhuǎn)委托合同的效力問題。原審判決認(rèn)定聯(lián)通公司對被上訴人轉(zhuǎn)委托想云公司的行為予以追認(rèn)，沒有事實和法律依據(jù)。被上訴人作為聯(lián)通公司的一級代理商，在未征得聯(lián)通公司的同意，擅自將委托事宜再轉(zhuǎn)委托給想云公司，是違反法律規(guī)定，也違反聯(lián)通公司內(nèi)部對代理商的相關(guān)規(guī)定。被上訴人與上訴人代表的想云公司的轉(zhuǎn)委托合同是無效的。2、轉(zhuǎn)委托合同的格式條款問題。比照聯(lián)通公司、被上訴人之間校園卡業(yè)務(wù)發(fā)展的委托協(xié)議與被上訴人和上訴人之間的轉(zhuǎn)委托協(xié)議，被上訴人刪除了大量限制性條款，并擅自簡化了相關(guān)審核手段（即身份證檢驗、社?？z驗），不公平地將可能承擔(dān)的經(jīng)營風(fēng)險責(zé)任轉(zhuǎn)嫁到想云公司或上訴人處。被上訴人在未明確約定審核義務(wù)的情況下，要求上訴人僅用肉眼承擔(dān)審核用戶資料的真實性，加重了上訴人的責(zé)任。3、校園卡捆綁銷售與業(yè)務(wù)酬金分配的責(zé)任分配問題。在被上訴人與聯(lián)通公司的合同中，被上訴人可以獲得每戶200元的業(yè)務(wù)酬金，而在轉(zhuǎn)委托合同中，上訴人以及想云公司只能獲得前300位100元，以后每戶70元?？梢姳簧显V人從聯(lián)通公司獲得的利益明顯高于上訴人以及想云公司。所以對于造成442戶不良用戶，被上訴人理應(yīng)承擔(dān)高于上訴人的責(zé)任。4、賠償損失的責(zé)任分擔(dān)問題。原審對本案的賠償責(zé)任根據(jù)被上訴人與上訴人代表的想云公司簽訂的合同，簡單判決由上訴人承擔(dān)，不符合事實和法律。在轉(zhuǎn)委托的合同中，被上訴人一直參與其中，原審判決聯(lián)通公司認(rèn)定的4196校園卡用戶全部由上訴人一人發(fā)展是不符合事實的。另，業(yè)務(wù)清單上并非所有的簽名都是秦毅所簽，為此上訴人在原審已申請筆跡鑒定。5、上訴人未返還卡款和手機款的問題。原審判決第三項有違事實。上訴人原審認(rèn)為調(diào)撥單存在事后添加的可能，并提出進(jìn)行文檢鑒定的申請，但是原審法院未同意。根據(jù)被上訴人周衛(wèi)國出具的便條，雙方的帳目已經(jīng)了結(jié)。6、當(dāng)時被上訴人和上訴人聯(lián)系時，一定要求是公司與公司之間的合作，為此找到了想云公司，如果沒有想云公司的支持，上訴人個人是不可能完成數(shù)量如此大的業(yè)務(wù)，上訴人行為是中介性質(zhì)。所以相關(guān)的責(zé)任應(yīng)該由想云公司和被上訴人承擔(dān)。綜上，請求二審法院依法改判。

　　被上訴人上海美天通信工程設(shè)備有限公司辯稱：1、對于銷售協(xié)議的效力問題。聯(lián)通公司明確認(rèn)可上訴人與被上訴人之間的轉(zhuǎn)委托情況，而且對4196名用戶也予以認(rèn)可。2、合同不存在顯失公平的情況。上訴人的收益也并非是 206450元，其還可以獲得卡銷售的差價利益以及免費手機等，所以該合同不是格式條款。3、原審判決要求上訴人、想云公司承擔(dān)的責(zé)任中已經(jīng)剔除了被上訴人應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任。4、上訴人一方面認(rèn)為合同無效，但同時又認(rèn)為被上訴人應(yīng)該將與聯(lián)通公司的協(xié)議放入該合同中。另，本案直接面對用戶的是秦毅和想云公司，所以他們并非如他們所述的是中間商，而且中介費的市場價格顯然也低于本案中秦毅獲得的利益。5、秦毅雖然否認(rèn)442名用戶是其和想云公司發(fā)展的，但是其卻承認(rèn)發(fā)展了4195名用戶。6、上訴人主張業(yè)務(wù)清單上的簽名是偽造的，但是根據(jù)上海大學(xué)出具的證明，秦毅確實在學(xué)工辦不知情的情況下，在50多張空白的清單上蓋章。原審法院是在充分調(diào)查事實的基礎(chǔ)上作出了不需要鑒定的結(jié)論。7、本案中的損失是由于秦毅的過錯或者惡意造成的，想云公司在實際操作中也確實未派人參加，所有的用戶發(fā)展清單、領(lǐng)卡、領(lǐng)料等均是由秦毅和其同學(xué)完成的。8、秦毅單方面提出四張領(lǐng)料單可能是虛假的，但未提供證據(jù)證明。另，秦毅20張卡未歸還，21張卡款未結(jié)算，根據(jù)每張 100元，秦毅未返還的卡款是4100元。9、根據(jù)周衛(wèi)國便條的表述“手機和料帳需要重新核對”，說明前一張便條是不正確的。綜上，被上訴人不同意上訴人意見。

　　原審被告上海想云科技咨詢有限公司未作陳述。

　　本院審理中，上訴人稱2003年5月16日隨同沈偉峰、夏弘鳴至被上訴人長安路市場部交給被上訴人工作人員楊美娣71部手機及現(xiàn)金33576元，楊美娣出具了手機和現(xiàn)金收條各一張，后三人離開在路上發(fā)現(xiàn)找不到交付手機的收條一張。2006年2月8日，被上訴人工作人員楊美娣至法院陳述：因為時間長了，記不清楚了，再說手機也不可能交給其，其沒有印象。

　　本案各方當(dāng)事人的爭議焦點為：1、上訴人和被上訴人所簽合同的性質(zhì)？是居間合同、中介合同還是委托銷售合同？2、合同的效力問題，是因轉(zhuǎn)委托合同而無效或因格式條款無效或可撤銷？3、基于上訴人以想云公司名義與被上訴人簽訂合同以及此后產(chǎn)生的損失，上訴人與想云公司之間應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任？4、如果要承擔(dān)責(zé)任，數(shù)額是多少？

　　本院經(jīng)審理查明，原審查明事實屬實，本院予以確認(rèn)。

　　本院認(rèn)為：聯(lián)通公司與被上訴人之間簽訂的銷售代理協(xié)議約定被上訴人必須通過直銷的形式發(fā)展CDMA用戶、被上訴人與想云公司之間簽訂的銷售協(xié)議書也約定想云公司必須通過直銷的形式在上海大學(xué)內(nèi)發(fā)展CDMA用戶，上述合同的目的是為了發(fā)展聯(lián)通公司專營的CDMA用戶，其他手機促銷等都是為了發(fā)展CDMA用戶，上述兩份協(xié)議中被上訴人及上訴人均以報酬的形式獲取利益，因此，可以認(rèn)定聯(lián)通公司與被上訴人、被上訴人與想云公司系委托合同、轉(zhuǎn)委托合同關(guān)系。被上訴人系與上訴人直接洽談合同內(nèi)容，上訴人也是自己意圖承擔(dān)合同的權(quán)利義務(wù)，只不過被上訴人需要簽訂合同的相對人以公司法人的形式出現(xiàn)，上訴人與被上訴人均明知該情形，上訴人純粹系借用想云公司的名義與被上訴人簽訂合同，故上訴人應(yīng)對想云公司承擔(dān)的責(zé)任承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　聯(lián)通公司委托被上訴人發(fā)展CDMA用戶并附帶捆綁銷售手機，被上訴人又轉(zhuǎn)委托想云公司發(fā)展 CDMA用戶并附帶捆綁銷售手機，被上訴人未經(jīng)聯(lián)通公司同意擅自轉(zhuǎn)委托想云公司這系違背合同的不當(dāng)行為。轉(zhuǎn)委托是否經(jīng)委托人同意其不同的法律后果是如果被上訴人轉(zhuǎn)委托經(jīng)聯(lián)通公司同意的，則聯(lián)通公司對轉(zhuǎn)委托想云公司的行為承擔(dān)責(zé)任，轉(zhuǎn)委托未經(jīng)同意的，則聯(lián)通公司對轉(zhuǎn)委托想云公司的行為承擔(dān)責(zé)任，即轉(zhuǎn)委托未經(jīng)同意并不導(dǎo)致被上訴人與想云公司之間的轉(zhuǎn)委托合同無效，上訴人對此的辯稱意見無法律依據(jù)，本院不予采納。在商業(yè)流通領(lǐng)域或本案的轉(zhuǎn)委托合同情形中，除非特殊情形，否則某一當(dāng)事人在以合同形式確定了其權(quán)利義務(wù)后，可以以另一合同形式將其權(quán)利義務(wù)全部或部分約定由相對人承擔(dān)，此符合市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)律。同時，被上訴人與想云公司的協(xié)議中并未排除想云公司的主要權(quán)利，也未加重想云公司的義務(wù)。因此，上訴人所稱合同轉(zhuǎn)嫁經(jīng)營風(fēng)險及存在格式條款而導(dǎo)致合同無效的理由不成立，本院不予采納。

　　根據(jù)本案所涉合同的性質(zhì)及效力，被上訴人根據(jù)其與聯(lián)通公司之間的約定承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任后，可以根據(jù)其與想云公司的合同要求想云公司承擔(dān)違反合同的民事責(zé)任。想云公司作為轉(zhuǎn)委托合同中的受托人應(yīng)當(dāng)審慎、適當(dāng)?shù)穆男衅涫芡辛x務(wù)，如果想云公司已審慎、適當(dāng)?shù)芈男衅涫芡辛x務(wù)仍產(chǎn)生損失的，則想云公司則不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。然而本案合同實際履行中，上訴人發(fā)動眾多同學(xué)、朋友發(fā)展CDMA用戶以致疏于對用戶學(xué)生證、教師以及身份證原件的審查，致用戶發(fā)展流向社會造成目前的損失，對此，想云公司應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

　　上訴人，想云公司共發(fā)展了4195個用戶，被上訴人在原審中提供了確認(rèn)清單，這些確認(rèn)清單上絕大部分蓋有上海大學(xué)學(xué)生工作辦公室或者中國共產(chǎn)主義青年團(tuán)上海大學(xué)外國語學(xué)院委員會的印章，可以認(rèn)定這些清單上的手機用戶系想云公司發(fā)展，上訴人現(xiàn)對這些4195個用戶是否其發(fā)展提出異議，上訴人作為直接負(fù)責(zé)發(fā)展的經(jīng)辦人應(yīng)當(dāng)能夠提供其認(rèn)為發(fā)展了哪些用戶的證據(jù)，未能提供證據(jù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。

　　2003年6月11日，上訴人與被上訴人進(jìn)行了對帳，分別產(chǎn)生了對帳協(xié)議及一張便條，根據(jù)便條的內(nèi)容“手機與料帳應(yīng)重新核對”，其合理的解釋是先產(chǎn)生對帳協(xié)議再產(chǎn)生便條，即不能按照對帳協(xié)議確定上訴人已歸還了4195臺手機。現(xiàn)上訴人所稱2003年 5月16日將71臺手機歸還被上訴人的證據(jù)不足，本院難以認(rèn)定該事實，因此，據(jù)最后一張便條的內(nèi)容及現(xiàn)上訴人能舉證的被上訴人已收到其歸還手機的收條，只能認(rèn)定上訴人還有71臺還未歸還，對此上訴人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

　　綜上所述，上訴人上訴理由，缺乏事實和法律依據(jù)，其訴請本院難以支持。原審判決查明事實清楚，判決并無不當(dāng)，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費人民幣15552元，由上訴人秦毅負(fù)擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 ?馬昌駿

　　代理審判員 ?趙惠琳

　　代理審判員 ?楊哲明

　　二○○六年二月十五日

　　書 記 員 ?趙 煒