上海市第二中級(jí)人民法院

民事判決書(shū)

　?。?006）滬二中民四（商）終字第6號(hào)

　　上訴人（原審被告）秦毅，男，1980年7月7日出生，漢族，住上海市金山區(qū)張堰鎮(zhèn)東河沿2號(hào)新樓301室。

　　委托代理人張偉民，上海市滬一律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審原告）上海美天通信工程設(shè)備有限公司，住所地上海市寶山區(qū)月羅路338號(hào)綜合樓215室。

　　法定代表人時(shí)琴珍，市場(chǎng)部業(yè)務(wù)員。

　　委托代理人周菁，上海市華榮律師事務(wù)所律師。

　　原審被告上海想云科技咨詢有限公司，住所地上海市金山區(qū)張堰鎮(zhèn)松金公路2072號(hào)4103室。

　　法定代表人儲(chǔ)娟，經(jīng)理。

　　上訴人秦毅因委托合同糾紛一案不服上海市寶山區(qū)人民法院（2004）寶民二（商）初字第360號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。上訴人秦毅及其委托代理人張偉民，被上訴人上海美天通信工程設(shè)備有限公司委托代理人周菁到庭參加訴訟，原審被告上海想云科技咨詢有限公司（以下簡(jiǎn)稱“想云公司”）經(jīng)本院傳喚未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審經(jīng)審理查明：1、2003年3月18日，中國(guó)聯(lián)通上海分公司（以下簡(jiǎn)稱“聯(lián)通公司”）（合同甲方）與被上訴人（合同乙方）簽訂了一份《WVPN集團(tuán)用戶銷售代理協(xié)議》，約定乙方必須通過(guò)直銷形式在特定的用戶群內(nèi)發(fā)展 CDMA用戶（20戶起），并可采取CDMA手機(jī)捆綁銷售的集團(tuán)促銷活動(dòng)；活動(dòng)自2003年3月15日開(kāi)始，內(nèi)容為乙方向用戶以約定的優(yōu)惠價(jià)格銷售 CDMA手機(jī)，并要求用戶購(gòu)買(mǎi)聯(lián)通公司UIM卡入CDMA網(wǎng)，用戶與甲方簽訂協(xié)議承諾連續(xù)24個(gè)月以每月本地群內(nèi)包月通話費(fèi)25元、月租費(fèi)25元，群外本地通話每分鐘0.28元標(biāo)準(zhǔn)付費(fèi)；甲方給予乙方200元/戶的業(yè)務(wù)酬金，700元/臺(tái)的手機(jī)補(bǔ)貼款，UIM卡由乙方以100元/張的價(jià)格購(gòu)買(mǎi)，甲方給予乙方60元/張的業(yè)務(wù)酬金；乙方對(duì)自己所發(fā)展的用戶資料真實(shí)性及用戶履行與甲方簽訂的協(xié)議承擔(dān)保證責(zé)任，并提供5萬(wàn)元代理保證金，在發(fā)生黑戶及欠費(fèi)時(shí)作相應(yīng)抵扣，且在協(xié)議有效期內(nèi)保證該筆保證金足額存在，協(xié)議終止后對(duì)保證金再行結(jié)算；乙方發(fā)展的用戶經(jīng)查實(shí)該用戶資料不實(shí)、不存在、登記表簽名偽造或乙方人員存在欺詐行為，甲方有權(quán)對(duì)用戶停機(jī)并由乙方承擔(dān)該戶欠費(fèi)；乙方發(fā)展的用戶必須經(jīng)甲方審核批準(zhǔn)后方可受理，用戶須憑本人身份證和社?？ㄔ蛷?fù)印件一并購(gòu)買(mǎi)，乙方必須使用專用社?？?yàn)證讀卡機(jī)及身份證驗(yàn)證系統(tǒng)驗(yàn)明證件真?zhèn)?，否則甲方扣減全部業(yè)務(wù)酬金及手機(jī)補(bǔ)貼款；乙方必須對(duì)自己發(fā)展的用戶進(jìn)行擔(dān)保并承擔(dān)欠費(fèi)等方面的相關(guān)保證責(zé)任。

　　2、2003年3月20日，上訴人以想云公司（合同乙方）名義與被上訴人（合同甲方）簽訂了一份《CDMA校園卡集團(tuán)用戶銷售協(xié)議書(shū)》，約定乙方必須通過(guò)直銷的形式在上海大學(xué)內(nèi)發(fā)展CDMA群內(nèi)用戶，銷售活動(dòng)自2003年3月20日開(kāi)始，由甲方提供給乙方CDMA手機(jī)及UIM卡進(jìn)行捆綁銷售；乙方向用戶以優(yōu)惠價(jià)格銷售各款手機(jī)，并要求用戶購(gòu)買(mǎi)UIM卡入CDMA網(wǎng)，用戶與甲方簽訂相應(yīng)協(xié)議，并承諾連續(xù)24個(gè)月以每月本地群內(nèi)包月通話費(fèi)25元、月租費(fèi)25元，群外本地通話每分鐘0.28元標(biāo)準(zhǔn)付費(fèi)；甲方給予乙方前300位學(xué)生用戶以100元/戶的業(yè)務(wù)酬金，以后每戶按 70元/戶支付業(yè)務(wù)酬金；乙方公司對(duì)自己發(fā)展的校園卡用戶資料真實(shí)性及用戶履行與甲方相關(guān)協(xié)議承擔(dān)保證責(zé)任，并提供1萬(wàn)元作為代理的保證金，在發(fā)生黑戶及欠費(fèi)時(shí)作相應(yīng)抵扣，協(xié)議終止后，對(duì)保證金再行結(jié)算，退還多余部分；乙方發(fā)展的用戶必須憑學(xué)生證、教師證原件及復(fù)印件一并購(gòu)買(mǎi)，一人購(gòu)買(mǎi)一臺(tái)手機(jī)，外地學(xué)生必須由學(xué)校擔(dān)保；如查實(shí)乙方發(fā)展的用戶不真實(shí)，登記表簽名偽造或乙方人員存在欺詐行為，甲方有權(quán)對(duì)用戶進(jìn)行停機(jī)，并由乙方承擔(dān)全額欠費(fèi)；乙方必須對(duì)自己發(fā)展的用戶進(jìn)行嚴(yán)格審查，如發(fā)生欠費(fèi)、黑戶等事項(xiàng)由乙方承擔(dān)相應(yīng)保證責(zé)任。

　　3、根據(jù)被上訴人提供的調(diào)撥單記載，2003年3月19日至 2003？月7日，朱S、上訴人、孫曉燕、楊綺心、朱潔、鮑靜等人從被上訴人處領(lǐng)取了c520手機(jī)3，480臺(tái)、sc3988手機(jī)865臺(tái)、kc66手機(jī) 20臺(tái)、v680手機(jī)30臺(tái)、v730手機(jī)30臺(tái)、kz660手機(jī)30臺(tái)、A539手機(jī)6臺(tái)、A599手機(jī) 15臺(tái)、LG8080手機(jī)18臺(tái)及4，405張UIM卡。其中號(hào)碼為3508的調(diào)撥單中sc3988手機(jī)數(shù)量記載為“198＋10＝208臺(tái)＋3＝211 臺(tái)”，且“208 臺(tái)＋3＝211臺(tái)”字跡顏色與其他字不同。號(hào)碼為2933的調(diào)撥單規(guī)格、單位、數(shù)量書(shū)寫(xiě)為“8080/539臺(tái)2/1”，號(hào)碼為2940調(diào)撥單規(guī)格、單位、數(shù)量書(shū)寫(xiě)為“sc3988/A599臺(tái)2/2”、“A539/8080臺(tái)2/2”，號(hào)碼為2955調(diào)撥單規(guī)格、單位、數(shù)量書(shū)寫(xiě)為“8080/A599 臺(tái)3/2”，號(hào)碼為3470的調(diào)撥單規(guī)格、單位、數(shù)量書(shū)寫(xiě)為“v730/v680臺(tái)30/30”、“京瓷660/sc3988臺(tái)30/400”。

　　4、根據(jù)上訴人提供的25張分別由被上訴人工作人員楊美娣、朱麗萍、金一波出具的收條，2003年3月24日至2003年6月11日，上訴人共與被上訴人結(jié)算了5臺(tái)v680手機(jī)、11臺(tái)v730手機(jī)、3臺(tái)kz660手機(jī)、6臺(tái)A539手機(jī)、13臺(tái)A599手機(jī)、18臺(tái)LG8080手機(jī)、1臺(tái)sc3988 手機(jī)的差價(jià)款及 4，175張UIM卡的卡款。另外，c520、sc3988、kc66三款型號(hào)屬免費(fèi)手機(jī)。上訴人歸還了c520手機(jī)205臺(tái)、sc3988手機(jī)5臺(tái)、 kc66手機(jī) 1臺(tái)、A599手機(jī)2臺(tái)以及UIM卡189張。

　　5、2003年6月11日，上訴人與被上訴人公司周衛(wèi)國(guó)簽署了一份便條，內(nèi)容為今收到協(xié)議甲方上海美天通信設(shè)備有限公司CDMA校園卡手機(jī)套餐4，415套，現(xiàn)與美天公司結(jié)算4，195套，共計(jì)人民幣419，600元整，歸還剩余手機(jī)及卡號(hào)219套，協(xié)議已完成。同日，上訴人又向被上訴人出具了一份內(nèi)容為“手機(jī)與料帳應(yīng)重新核對(duì)”的便條。

　　6、根據(jù)被上訴人提供的想云公司發(fā)票、收據(jù)及被上訴人費(fèi)用報(bào)銷單和2003年6月11日楊美娣出具的收條，被上訴人共計(jì)支付上訴人業(yè)務(wù)酬金206，450元。

　　7、2003年12月25日，被上訴人與聯(lián)通公司簽訂了一份《關(guān)于上海美天通信工程設(shè)備有限公司在校園卡業(yè)務(wù)發(fā)展中違規(guī)事件的解決辦法》，內(nèi)容為由于被上訴人在發(fā)展校園卡業(yè)務(wù)中存在違規(guī)行為，聯(lián)通公司決定于2003年5月23日起暫停被上訴人校園卡代理業(yè)務(wù)。被上訴人在整個(gè)代理校園卡業(yè)務(wù)期間，即 2003年3月至2003年 5月，共發(fā)展校園卡用戶4，196戶，其中相當(dāng)部分是非校園用戶，另有一部分為不良用戶和虛假用戶，按代理協(xié)議規(guī)定聯(lián)通公司對(duì)非高校學(xué)生或教工的社會(huì)用戶不支付手機(jī)補(bǔ)貼款及業(yè)務(wù)酬金，但考慮到被上訴人的經(jīng)濟(jì)承受能力及雙方合作關(guān)系，雙方?jīng)Q定被上訴人應(yīng)承擔(dān)截止2003年8月31日前發(fā)現(xiàn)的50戶強(qiáng)停戶的通話欠費(fèi) 67，320.78元、110戶報(bào)停戶的通話欠費(fèi)174，921.39元、96戶欠費(fèi)停機(jī)用戶的通話欠費(fèi)76，031.35元、無(wú)通話記錄用戶欠費(fèi) 10.96元，并退回上述344戶的相應(yīng)手機(jī)補(bǔ)貼款及業(yè)務(wù)酬金230，400元，合計(jì)627，884.48元。還有100戶待確認(rèn)的用戶，目前欠費(fèi)為 48，920元（變動(dòng)）另行處理。該協(xié)議附有 344戶用戶的姓名、手機(jī)號(hào)碼、欠費(fèi)數(shù)額、滯納金、調(diào)整后的欠費(fèi)數(shù)額的明細(xì)表。

　　8、 2004年2月13日，聯(lián)通公司移動(dòng)通信業(yè)務(wù)銷售部出具了一份情況說(shuō)明，內(nèi)容為被上訴人于2003年3月與聯(lián)通公司簽訂校園卡代理協(xié)議，在發(fā)展用戶過(guò)程中產(chǎn)生了一部分無(wú)主戶、不良用戶和虛假用戶，共計(jì)442戶，由此產(chǎn)生諸多欠費(fèi)，經(jīng)雙方協(xié)商，被上訴人付清了442戶欠費(fèi)合計(jì)526，486.68元，并退回相應(yīng)手機(jī)補(bǔ)貼款和業(yè)務(wù)酬金365，400元，共計(jì)891，886.68元。該情況說(shuō)明附有36戶無(wú)主戶手機(jī)號(hào)碼及欠費(fèi)金額、62戶不良用戶姓名、手機(jī)號(hào)碼、欠費(fèi)金額明細(xì)表及扣除手機(jī)補(bǔ)貼款及業(yè)務(wù)酬金數(shù)額明細(xì)表。

　　9、根據(jù)被上訴人提交的增值稅發(fā)票，被上訴人購(gòu)入的c520手機(jī)價(jià)格為850 元/臺(tái)、sc3988手機(jī)價(jià)格為850元/臺(tái)、kc66手機(jī)價(jià)格為830元 /臺(tái)、v680手機(jī)價(jià)格為1，440元/臺(tái)、v730手機(jī)價(jià)格為2，530元/臺(tái)、kz660手機(jī)價(jià)格為1，330元/臺(tái)、A539手機(jī)2，000元/ 臺(tái)、A599手機(jī) 2，100元/臺(tái)、LG8080手機(jī)2，700元/臺(tái)。因被上訴人認(rèn)為上訴人負(fù)有賠償責(zé)任，遂訴至法院，要求判令上訴人及想云公司連帶賠償被上訴人經(jīng)濟(jì)損失 952，786.68元；判令上訴人及想云公司連帶返還100部未歸還手機(jī)的價(jià)款85，000元（審理中，被上訴人變更為要求判令上訴人及想云公司連帶返還被上訴人手機(jī)價(jià)款合計(jì)150，580元，返還卡款5，100元）。

　　原審審理中，原審向聯(lián)通公司就本案有關(guān)情況作了進(jìn)一步調(diào)查，該公司客戶部經(jīng)理童根富及銷售五部經(jīng)理丁志祺陳述：2003年12月25日聯(lián)通公司與被上訴人達(dá)成的賠償協(xié)議中所涉4，196戶校園卡用戶中，有1，000多戶為非校園用戶，聯(lián)通公司對(duì)正常繳費(fèi)的用戶也予以認(rèn)可，但如系欠費(fèi)用戶，則追究被上訴人的責(zé)任。在聯(lián)通公司追究被上訴人責(zé)任的442戶不良用戶中，所謂強(qiáng)停戶指用戶連續(xù)3個(gè)月不付費(fèi)或突然話費(fèi)異常而被強(qiáng)制停機(jī)的用戶；所謂報(bào)停戶指主動(dòng)要求停機(jī)的用戶，一般為身份證被冒用或手機(jī)丟失，被追究的110戶用戶報(bào)停后不再開(kāi)機(jī)，表明用戶拒絕履行與聯(lián)通公司的協(xié)議；所謂欠費(fèi)停機(jī)指用戶連續(xù)3個(gè)月不付費(fèi)，被聯(lián)通公司強(qiáng)制停機(jī)；所謂無(wú)通話記錄戶指辦理校園卡后沒(méi)有任何通話記錄，聯(lián)通公司認(rèn)為是“套取手機(jī)”的行為。在2004年2月情況說(shuō)明中的36戶無(wú)主戶是指校園卡在使用，但沒(méi)有用戶資料，聯(lián)通公司也就沒(méi)有支付過(guò)被上訴人業(yè)務(wù)酬金及手機(jī)補(bǔ)貼款的用戶；36戶無(wú)主戶及62戶不良用戶均是在344戶不良用戶處理之前已發(fā)生的不履行與聯(lián)通公司協(xié)議的用戶。聯(lián)通公司至今未追究 2003年12月賠償協(xié)議所涉及的100戶待定用戶的責(zé)任。在協(xié)商賠償?shù)倪^(guò)程中，聯(lián)通公司只追究用戶的欠費(fèi)、手機(jī)補(bǔ)貼款和業(yè)務(wù)酬金，對(duì)欠費(fèi)產(chǎn)生的滯納金予以免除，對(duì)未履行與聯(lián)通公司協(xié)議時(shí)間內(nèi)的費(fèi)用及利潤(rùn)損失不予追究，對(duì)2003年8月31日后發(fā)現(xiàn)的不良用戶也不再追究。被上訴人全部承擔(dān)442戶用戶的欠費(fèi)后，聯(lián)通公司未再向用戶本人索要過(guò)欠費(fèi)。聯(lián)通公司接到用戶投訴后曾與市公安局及上海大學(xué)文保聯(lián)系，從而發(fā)現(xiàn)大量社會(huì)用戶的存在，以及身份證、學(xué)生證冒用作假的情況。聯(lián)通公司直到2003年6月才知道被上訴人再委托想云公司及上訴人發(fā)展校園用戶的情況。

　　原審認(rèn)為：被上訴人與想云公司間的協(xié)議系雙方真實(shí)意思表示，不存在法律規(guī)定的合同無(wú)效情形，應(yīng)認(rèn)定為合法有效。至于想云公司所認(rèn)為的被上訴人擅自轉(zhuǎn)委托、想云公司無(wú)銷售通訊器材資質(zhì)、被上訴人擬定的格式條款內(nèi)容顯失公平而導(dǎo)致協(xié)議無(wú)效的理由，從向聯(lián)通公司了解的情況以及聯(lián)通公司于2003年12月25日與被上訴人簽訂的關(guān)于被上訴人在校園卡業(yè)務(wù)發(fā)展中違規(guī)事件的解決辦法來(lái)看，聯(lián)通公司于2003年6月以后得知了被上訴人轉(zhuǎn)委托想云公司發(fā)展用戶的情形，對(duì)被上訴人委托想云公司發(fā)展的4，196 戶校園卡用戶也予以認(rèn)可，只是向被上訴人追究了其中虛假用戶、不良用戶、無(wú)主戶的違約責(zé)任，故實(shí)際上聯(lián)通公司對(duì)被上訴人轉(zhuǎn)委托想云公司的行為予以了追認(rèn)，被上訴人轉(zhuǎn)委托的行為并不能導(dǎo)致被上訴人與想云公司間的協(xié)議無(wú)效。想云公司雖無(wú)銷售通訊器材的經(jīng)營(yíng)范圍，但銷售通訊器材并非國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)或法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)范圍，故想云公司實(shí)際銷售通訊器材的行為，也不能成為合同無(wú)效的直接理由。想云公司雖然認(rèn)為協(xié)議存在顯示公平的情形，但卻積極發(fā)展用戶、收取被上訴人支付的業(yè)務(wù)酬金，并在協(xié)議簽訂之日起一年內(nèi)也沒(méi)有行使撤銷權(quán)，故其抗辯理由不能成立。

　　根據(jù)被上訴人與想云公司簽訂的協(xié)議，想云公司系受被上訴人委托在上海大學(xué)內(nèi)以直銷方式銷售聯(lián)通公司的校園卡和CDMA手機(jī)，同時(shí)，在實(shí)際履行過(guò)程中，上訴人及其同學(xué)從被上訴人領(lǐng)取了校園卡及CDMA手機(jī)并銷售給用戶，故從上述協(xié)議與履約情況來(lái)看，想云公司與被上訴人間的協(xié)議性質(zhì)是委托銷售合同。上訴人及想云公司辯稱其只是負(fù)責(zé)介紹客戶并獲取介紹費(fèi)，雙方屬居間合同關(guān)系，發(fā)展用戶的工作實(shí)際由被上訴人自行完成，其不承擔(dān)用戶資料審查的責(zé)任及后果，但雙方協(xié)議明確約定了上訴人及想云公司有責(zé)任對(duì)用戶資料進(jìn)行嚴(yán)格審查，并對(duì)用戶資料真實(shí)性及用戶履行相關(guān)協(xié)議承擔(dān)保證責(zé)任。在實(shí)際履行過(guò)程中，雖然被上訴人在發(fā)展校園卡過(guò)程中也曾進(jìn)行了現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)督等工作，但上訴人及想云公司并不能因?yàn)楸簧显V人曾到場(chǎng)監(jiān)督或進(jìn)行了一定的審核工作，就免除了其自身的嚴(yán)格審查義務(wù)，況且想云公司、上訴人從被上訴人處領(lǐng)取校園卡及CDMA手機(jī)后，手機(jī)和卡即處于其控制之下，被上訴人也不可能每時(shí)每刻審核上訴人、想云公司發(fā)展的用戶資料，更何況2003年5月因發(fā)生“非典”疫情，上海的高校實(shí)行了封校，這對(duì)被上訴人現(xiàn)場(chǎng)審核監(jiān)督必然產(chǎn)生影響。故上訴人、想云公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)協(xié)議規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

　　2003年12月 25日聯(lián)通公司與被上訴人簽訂的《關(guān)于上海美天通信工程設(shè)備有限公司在校園卡業(yè)務(wù)發(fā)展中違規(guī)事件的解決辦法》及聯(lián)通公司移動(dòng)通信業(yè)務(wù)銷售部出具的情況說(shuō)明反映，2003年3月至2003年5月被上訴人共發(fā)展了4，196戶校園卡用戶，其中有406戶系虛假用戶或不良用戶，36戶為無(wú)主戶（無(wú)用戶信息資料）。上訴人雖然否認(rèn)被上訴人主張的442戶虛假用戶、不良用戶及無(wú)主戶系其發(fā)展，且否認(rèn)代理商發(fā)展CDMA確認(rèn)清單上上訴人的簽字系上訴人本人所簽，但在庭審中上訴人明確承認(rèn)共計(jì)為被上訴人發(fā)展校園卡用戶4，195戶，并結(jié)算了419，600元卡款，該數(shù)字與上述聯(lián)通公司統(tǒng)計(jì)出的被上訴人發(fā)展的用戶數(shù)基本一致，由此可以推定被上訴人為聯(lián)通公司發(fā)展的校園卡用戶均系上訴人發(fā)展而來(lái)，也即聯(lián)通公司與被上訴人協(xié)議處理的442戶虛假用戶、不良用戶、無(wú)主戶系上訴人發(fā)展。對(duì)這些用戶，上訴人應(yīng)當(dāng)根據(jù)上訴人以想云公司名義與被上訴人簽訂的銷售協(xié)議書(shū)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。該協(xié)議書(shū)約定，乙方對(duì)其發(fā)展的校園卡用戶資料真實(shí)性及用戶履行相關(guān)協(xié)議承擔(dān)保證責(zé)任，必須對(duì)其發(fā)展用戶進(jìn)行嚴(yán)格審查，如發(fā)生欠費(fèi)、黑戶等事項(xiàng)由乙方承擔(dān)保證責(zé)任，如用戶資料不真實(shí)，則用戶欠費(fèi)由乙方承擔(dān)。現(xiàn)上述442戶虛假用戶、不良用戶及無(wú)主戶共計(jì)產(chǎn)生欠費(fèi)526，486.68元，被上訴人已向聯(lián)通公司支付了上述欠費(fèi)，故上訴人方應(yīng)當(dāng)對(duì)上述欠費(fèi)向被上訴人承擔(dān)保證責(zé)任。至于被上訴人主張的聯(lián)通公司扣減的406戶虛假用戶、不良用戶業(yè)務(wù)酬金（200元/戶）、手機(jī)補(bǔ)貼款（700元/戶）、手機(jī)差價(jià)款（150元/戶）損失賠償問(wèn)題，原審認(rèn)為，被上訴人主張的損失應(yīng)當(dāng)以不超過(guò)上訴人方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失為限。本案中，上訴人方在履行協(xié)議的過(guò)程中對(duì)被上訴人與聯(lián)通公司間的協(xié)議約定并不知情，無(wú)法預(yù)見(jiàn)到被上訴人在該份合同中可得的利潤(rùn)，作為上訴人方應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的損失范圍應(yīng)當(dāng)包括被上訴人購(gòu)買(mǎi)手機(jī)的成本以及被上訴人支付給上訴人的業(yè)務(wù)酬金損失（UIM卡的卡款由用戶購(gòu)買(mǎi)時(shí)支付），故上訴人方應(yīng)賠償被上訴人406部手機(jī)的成本費(fèi)用計(jì) 345，100元（850元/部），以及被上訴人向上訴人方支付的406戶用戶的業(yè)務(wù)酬金（36戶無(wú)主戶由于沒(méi)有用戶資料，聯(lián)通公司未支付給被上訴人，被上訴人也未支付給上訴人）。鑒于實(shí)際履行中，被上訴人僅支付上訴人業(yè)務(wù)酬金共計(jì)206，450元（平均49.62元/戶），故上訴人應(yīng)退還被上訴人406 戶業(yè)務(wù)酬金20，148元。

　　關(guān)于想云公司、上訴人各自應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)法律責(zé)任的問(wèn)題。想云公司在庭審中陳述上訴人是借其名義與被上訴人發(fā)生業(yè)務(wù)關(guān)系，同時(shí)上訴人也陳述，被上訴人與其個(gè)人洽談了發(fā)展校園卡用戶的想法，但由于被上訴人要求發(fā)展校園卡業(yè)務(wù)必須建立在公司的基礎(chǔ)上，故其找到想云公司。實(shí)際履約過(guò)程中，上訴人利用學(xué)校人際關(guān)系較熟的優(yōu)勢(shì)，發(fā)動(dòng)幾十名學(xué)生和老師一起介紹發(fā)展業(yè)務(wù)，現(xiàn)場(chǎng)辦公的人員只有學(xué)生、老師和美天公司工作人員，沒(méi)有想云公司工作人員，領(lǐng)取手機(jī)和校園卡的人員也均為上訴人本人或其朋友和同學(xué)。故本案實(shí)際是由上訴人個(gè)人借用想云公司的名義開(kāi)展校園卡和手機(jī)銷售業(yè)務(wù)。上訴人是業(yè)務(wù)的直接操作者和實(shí)際責(zé)任人，想云公司在《CDMA校園卡集團(tuán)用戶銷售協(xié)議書(shū)》上加蓋公章，同意上訴人以其名義開(kāi)展校園卡業(yè)務(wù)，故兩者均應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

　　2003年6月11日的協(xié)議內(nèi)容本身對(duì)發(fā)展用戶的數(shù)量是4，195戶還是4，196戶也未弄清，且雙方又于同日書(shū)面確認(rèn)“手機(jī)與料帳應(yīng)重新核對(duì)”，故以 2003年6月11日協(xié)議作為料帳已結(jié)算完畢的依據(jù)顯然不足為憑，雙方的料帳應(yīng)當(dāng)根據(jù)原始單據(jù)重新計(jì)算。根據(jù)上述2003年6月11日協(xié)議的內(nèi)容并結(jié)合聯(lián)通公司統(tǒng)計(jì)的數(shù)據(jù)，確認(rèn)上訴人共計(jì)為被上訴人發(fā)展了4，196戶用戶，也即上訴人向用戶銷售了4，196張UIM卡和4，196部手機(jī)。關(guān)于卡的賬目，根據(jù)被上訴人出具的調(diào)撥單，上訴人方人員共向被上訴人領(lǐng)取了4，405張UIM卡，除去上訴人銷售的4，196張UIM卡，以及上訴人舉證已退還的189張卡以外，應(yīng)有20張卡尚未歸還，同時(shí)，根據(jù)上訴人提交的結(jié)算收條，上訴人共向被上訴人結(jié)算了4，175張卡款，與實(shí)際銷售的4196張卡相差21張卡款未結(jié)算給被上訴人，故以雙方確認(rèn)的每張UIM卡款金額為100元計(jì)算，想云公司還應(yīng)返還被上訴人卡款4，100元。關(guān)于手機(jī)的賬目，根據(jù)被上訴人出具的調(diào)撥單，上訴人方人員共領(lǐng)取了c520手機(jī)3，480臺(tái)、sc3988手機(jī) 865臺(tái)、kc66手機(jī)20臺(tái)、v680手機(jī)30臺(tái)、v730手機(jī)30臺(tái)、kz660手機(jī)30臺(tái)、A539手機(jī)6臺(tái)、A599手機(jī)15臺(tái)、LG8080手機(jī)18臺(tái)，上訴人認(rèn)為號(hào)碼為3508的調(diào)撥單上“＋10＝208臺(tái)＋3＝211臺(tái)”的內(nèi)容系事后添加，原審認(rèn)為“208臺(tái)＋3＝211臺(tái)”內(nèi)容確在字跡顏色、筆跡上與其他字跡不一致，不能排除非一次形成的可能，故對(duì)該調(diào)撥單上的13臺(tái)sc3988手機(jī)不予確認(rèn)。上訴人還認(rèn)為號(hào)碼為3470、2933、 2940、2955的調(diào)撥單書(shū)寫(xiě)格式不規(guī)范，故意不寫(xiě)單價(jià)、總價(jià)，數(shù)字不用大寫(xiě)表示，也存在事后添加的可能。上述調(diào)撥單在形式上無(wú)法看出事后添加的痕跡，上訴人懷疑有事后添加的數(shù)字，但未提供證據(jù)證明，不予采信。根據(jù)上訴人提供的結(jié)算收條，上訴人共銷售了5臺(tái)v680手機(jī)、11臺(tái)v730手機(jī)、3臺(tái) kz660手機(jī)、6臺(tái)A539手機(jī)、13臺(tái)A599手機(jī)、18臺(tái)LG8080手機(jī)以及1臺(tái) sc3988手機(jī)（當(dāng)時(shí)該款手機(jī)尚需收費(fèi)），而另有三款c520、sc3988、kc66為免費(fèi)手機(jī)，由于上訴人共計(jì)為被上訴人發(fā)展了4，196戶校園卡用戶，即銷售了 4，196部手機(jī)，故可以推算出免費(fèi)手機(jī)的銷售數(shù)為4，139部，扣除上訴人已歸還的211部免費(fèi)手機(jī)及2部A599手機(jī)，上訴人應(yīng)有1臺(tái)免費(fèi)手機(jī)、25 部v680手機(jī)、19部v730手機(jī)、27部kz660手機(jī)尚未歸還。同時(shí)，被上訴人提交的手機(jī)增值稅發(fā)票為同時(shí)期已抵扣的發(fā)票，可以作為上述手機(jī)的價(jià)格依據(jù)，故按免費(fèi)手機(jī)850元 /臺(tái)、v680手機(jī)1，440元/臺(tái)、摩托羅拉v730手機(jī)2，530元/臺(tái)、京瓷kz660手機(jī)1，330元/臺(tái)計(jì)算，上訴人及想云公司應(yīng)當(dāng)賠償被上訴人未返還的手機(jī)款 120，830元。

　　據(jù)此，原審判決如下：一、上訴人、想云公司共同支付被上訴人用戶欠費(fèi)526，486.68元，于本判決生效之日起十日內(nèi)付清；二、上訴人、想云公司共同賠償被上訴人經(jīng)濟(jì)損失345，100元、返還業(yè)務(wù)酬金20，148元，于本判決生效之日起十日內(nèi)付清；三、上訴人、想云公司共同賠償被上訴人未返還的卡款4，100元、未返還的手機(jī)款120，830元，于本判決生效之日起十日內(nèi)付清；四、被上訴人的其余訴訟請(qǐng)求不予支持。本案受理費(fèi)15，552元，由被上訴人負(fù)擔(dān)1，288元、上訴人及想云公司共同負(fù)擔(dān)14，264元。

　　原審判決后，上訴人秦毅提起上訴稱：1、秦毅代表想云公司與被上訴人簽訂轉(zhuǎn)委托合同的效力問(wèn)題。原審判決認(rèn)定聯(lián)通公司對(duì)被上訴人轉(zhuǎn)委托想云公司的行為予以追認(rèn)，沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)。被上訴人作為聯(lián)通公司的一級(jí)代理商，在未征得聯(lián)通公司的同意，擅自將委托事宜再轉(zhuǎn)委托給想云公司，是違反法律規(guī)定，也違反聯(lián)通公司內(nèi)部對(duì)代理商的相關(guān)規(guī)定。被上訴人與上訴人代表的想云公司的轉(zhuǎn)委托合同是無(wú)效的。2、轉(zhuǎn)委托合同的格式條款問(wèn)題。比照聯(lián)通公司、被上訴人之間校園卡業(yè)務(wù)發(fā)展的委托協(xié)議與被上訴人和上訴人之間的轉(zhuǎn)委托協(xié)議，被上訴人刪除了大量限制性條款，并擅自簡(jiǎn)化了相關(guān)審核手段（即身份證檢驗(yàn)、社保卡檢驗(yàn)），不公平地將可能承擔(dān)的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任轉(zhuǎn)嫁到想云公司或上訴人處。被上訴人在未明確約定審核義務(wù)的情況下，要求上訴人僅用肉眼承擔(dān)審核用戶資料的真實(shí)性，加重了上訴人的責(zé)任。3、校園卡捆綁銷售與業(yè)務(wù)酬金分配的責(zé)任分配問(wèn)題。在被上訴人與聯(lián)通公司的合同中，被上訴人可以獲得每戶200元的業(yè)務(wù)酬金，而在轉(zhuǎn)委托合同中，上訴人以及想云公司只能獲得前300位100元，以后每戶70元?？梢?jiàn)被上訴人從聯(lián)通公司獲得的利益明顯高于上訴人以及想云公司。所以對(duì)于造成442戶不良用戶，被上訴人理應(yīng)承擔(dān)高于上訴人的責(zé)任。4、賠償損失的責(zé)任分擔(dān)問(wèn)題。原審對(duì)本案的賠償責(zé)任根據(jù)被上訴人與上訴人代表的想云公司簽訂的合同，簡(jiǎn)單判決由上訴人承擔(dān)，不符合事實(shí)和法律。在轉(zhuǎn)委托的合同中，被上訴人一直參與其中，原審判決聯(lián)通公司認(rèn)定的4196校園卡用戶全部由上訴人一人發(fā)展是不符合事實(shí)的。另，業(yè)務(wù)清單上并非所有的簽名都是秦毅所簽，為此上訴人在原審已申請(qǐng)筆跡鑒定。5、上訴人未返還卡款和手機(jī)款的問(wèn)題。原審判決第三項(xiàng)有違事實(shí)。上訴人原審認(rèn)為調(diào)撥單存在事后添加的可能，并提出進(jìn)行文檢鑒定的申請(qǐng)，但是原審法院未同意。根據(jù)被上訴人周衛(wèi)國(guó)出具的便條，雙方的帳目已經(jīng)了結(jié)。6、當(dāng)時(shí)被上訴人和上訴人聯(lián)系時(shí)，一定要求是公司與公司之間的合作，為此找到了想云公司，如果沒(méi)有想云公司的支持，上訴人個(gè)人是不可能完成數(shù)量如此大的業(yè)務(wù)，上訴人行為是中介性質(zhì)。所以相關(guān)的責(zé)任應(yīng)該由想云公司和被上訴人承擔(dān)。綜上，請(qǐng)求二審法院依法改判。

　　被上訴人上海美天通信工程設(shè)備有限公司辯稱：1、對(duì)于銷售協(xié)議的效力問(wèn)題。聯(lián)通公司明確認(rèn)可上訴人與被上訴人之間的轉(zhuǎn)委托情況，而且對(duì)4196名用戶也予以認(rèn)可。2、合同不存在顯失公平的情況。上訴人的收益也并非是 206450元，其還可以獲得卡銷售的差價(jià)利益以及免費(fèi)手機(jī)等，所以該合同不是格式條款。3、原審判決要求上訴人、想云公司承擔(dān)的責(zé)任中已經(jīng)剔除了被上訴人應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任。4、上訴人一方面認(rèn)為合同無(wú)效，但同時(shí)又認(rèn)為被上訴人應(yīng)該將與聯(lián)通公司的協(xié)議放入該合同中。另，本案直接面對(duì)用戶的是秦毅和想云公司，所以他們并非如他們所述的是中間商，而且中介費(fèi)的市場(chǎng)價(jià)格顯然也低于本案中秦毅獲得的利益。5、秦毅雖然否認(rèn)442名用戶是其和想云公司發(fā)展的，但是其卻承認(rèn)發(fā)展了4195名用戶。6、上訴人主張業(yè)務(wù)清單上的簽名是偽造的，但是根據(jù)上海大學(xué)出具的證明，秦毅確實(shí)在學(xué)工辦不知情的情況下，在50多張空白的清單上蓋章。原審法院是在充分調(diào)查事實(shí)的基礎(chǔ)上作出了不需要鑒定的結(jié)論。7、本案中的損失是由于秦毅的過(guò)錯(cuò)或者惡意造成的，想云公司在實(shí)際操作中也確實(shí)未派人參加，所有的用戶發(fā)展清單、領(lǐng)卡、領(lǐng)料等均是由秦毅和其同學(xué)完成的。8、秦毅單方面提出四張領(lǐng)料單可能是虛假的，但未提供證據(jù)證明。另，秦毅20張卡未歸還，21張卡款未結(jié)算，根據(jù)每張 100元，秦毅未返還的卡款是4100元。9、根據(jù)周衛(wèi)國(guó)便條的表述“手機(jī)和料帳需要重新核對(duì)”，說(shuō)明前一張便條是不正確的。綜上，被上訴人不同意上訴人意見(jiàn)。

　　原審被告上海想云科技咨詢有限公司未作陳述。

　　本院審理中，上訴人稱2003年5月16日隨同沈偉峰、夏弘鳴至被上訴人長(zhǎng)安路市場(chǎng)部交給被上訴人工作人員楊美娣71部手機(jī)及現(xiàn)金33576元，楊美娣出具了手機(jī)和現(xiàn)金收條各一張，后三人離開(kāi)在路上發(fā)現(xiàn)找不到交付手機(jī)的收條一張。2006年2月8日，被上訴人工作人員楊美娣至法院陳述：因?yàn)闀r(shí)間長(zhǎng)了，記不清楚了，再說(shuō)手機(jī)也不可能交給其，其沒(méi)有印象。

　　本案各方當(dāng)事人的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：1、上訴人和被上訴人所簽合同的性質(zhì)？是居間合同、中介合同還是委托銷售合同？2、合同的效力問(wèn)題，是因轉(zhuǎn)委托合同而無(wú)效或因格式條款無(wú)效或可撤銷？3、基于上訴人以想云公司名義與被上訴人簽訂合同以及此后產(chǎn)生的損失，上訴人與想云公司之間應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任？4、如果要承擔(dān)責(zé)任，數(shù)額是多少？

　　本院經(jīng)審理查明，原審查明事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。

　　本院認(rèn)為：聯(lián)通公司與被上訴人之間簽訂的銷售代理協(xié)議約定被上訴人必須通過(guò)直銷的形式發(fā)展CDMA用戶、被上訴人與想云公司之間簽訂的銷售協(xié)議書(shū)也約定想云公司必須通過(guò)直銷的形式在上海大學(xué)內(nèi)發(fā)展CDMA用戶，上述合同的目的是為了發(fā)展聯(lián)通公司專營(yíng)的CDMA用戶，其他手機(jī)促銷等都是為了發(fā)展CDMA用戶，上述兩份協(xié)議中被上訴人及上訴人均以報(bào)酬的形式獲取利益，因此，可以認(rèn)定聯(lián)通公司與被上訴人、被上訴人與想云公司系委托合同、轉(zhuǎn)委托合同關(guān)系。被上訴人系與上訴人直接洽談合同內(nèi)容，上訴人也是自己意圖承擔(dān)合同的權(quán)利義務(wù)，只不過(guò)被上訴人需要簽訂合同的相對(duì)人以公司法人的形式出現(xiàn)，上訴人與被上訴人均明知該情形，上訴人純粹系借用想云公司的名義與被上訴人簽訂合同，故上訴人應(yīng)對(duì)想云公司承擔(dān)的責(zé)任承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　聯(lián)通公司委托被上訴人發(fā)展CDMA用戶并附帶捆綁銷售手機(jī)，被上訴人又轉(zhuǎn)委托想云公司發(fā)展 CDMA用戶并附帶捆綁銷售手機(jī)，被上訴人未經(jīng)聯(lián)通公司同意擅自轉(zhuǎn)委托想云公司這系違背合同的不當(dāng)行為。轉(zhuǎn)委托是否經(jīng)委托人同意其不同的法律后果是如果被上訴人轉(zhuǎn)委托經(jīng)聯(lián)通公司同意的，則聯(lián)通公司對(duì)轉(zhuǎn)委托想云公司的行為承擔(dān)責(zé)任，轉(zhuǎn)委托未經(jīng)同意的，則聯(lián)通公司對(duì)轉(zhuǎn)委托想云公司的行為承擔(dān)責(zé)任，即轉(zhuǎn)委托未經(jīng)同意并不導(dǎo)致被上訴人與想云公司之間的轉(zhuǎn)委托合同無(wú)效，上訴人對(duì)此的辯稱意見(jiàn)無(wú)法律依據(jù)，本院不予采納。在商業(yè)流通領(lǐng)域或本案的轉(zhuǎn)委托合同情形中，除非特殊情形，否則某一當(dāng)事人在以合同形式確定了其權(quán)利義務(wù)后，可以以另一合同形式將其權(quán)利義務(wù)全部或部分約定由相對(duì)人承擔(dān)，此符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的規(guī)律。同時(shí)，被上訴人與想云公司的協(xié)議中并未排除想云公司的主要權(quán)利，也未加重想云公司的義務(wù)。因此，上訴人所稱合同轉(zhuǎn)嫁經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)及存在格式條款而導(dǎo)致合同無(wú)效的理由不成立，本院不予采納。

　　根據(jù)本案所涉合同的性質(zhì)及效力，被上訴人根據(jù)其與聯(lián)通公司之間的約定承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任后，可以根據(jù)其與想云公司的合同要求想云公司承擔(dān)違反合同的民事責(zé)任。想云公司作為轉(zhuǎn)委托合同中的受托人應(yīng)當(dāng)審慎、適當(dāng)?shù)穆男衅涫芡辛x務(wù)，如果想云公司已審慎、適當(dāng)?shù)芈男衅涫芡辛x務(wù)仍產(chǎn)生損失的，則想云公司則不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。然而本案合同實(shí)際履行中，上訴人發(fā)動(dòng)眾多同學(xué)、朋友發(fā)展CDMA用戶以致疏于對(duì)用戶學(xué)生證、教師以及身份證原件的審查，致用戶發(fā)展流向社會(huì)造成目前的損失，對(duì)此，想云公司應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

　　上訴人，想云公司共發(fā)展了4195個(gè)用戶，被上訴人在原審中提供了確認(rèn)清單，這些確認(rèn)清單上絕大部分蓋有上海大學(xué)學(xué)生工作辦公室或者中國(guó)共產(chǎn)主義青年團(tuán)上海大學(xué)外國(guó)語(yǔ)學(xué)院委員會(huì)的印章，可以認(rèn)定這些清單上的手機(jī)用戶系想云公司發(fā)展，上訴人現(xiàn)對(duì)這些4195個(gè)用戶是否其發(fā)展提出異議，上訴人作為直接負(fù)責(zé)發(fā)展的經(jīng)辦人應(yīng)當(dāng)能夠提供其認(rèn)為發(fā)展了哪些用戶的證據(jù)，未能提供證據(jù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。

　　2003年6月11日，上訴人與被上訴人進(jìn)行了對(duì)帳，分別產(chǎn)生了對(duì)帳協(xié)議及一張便條，根據(jù)便條的內(nèi)容“手機(jī)與料帳應(yīng)重新核對(duì)”，其合理的解釋是先產(chǎn)生對(duì)帳協(xié)議再產(chǎn)生便條，即不能按照對(duì)帳協(xié)議確定上訴人已歸還了4195臺(tái)手機(jī)。現(xiàn)上訴人所稱2003年 5月16日將71臺(tái)手機(jī)歸還被上訴人的證據(jù)不足，本院難以認(rèn)定該事實(shí)，因此，據(jù)最后一張便條的內(nèi)容及現(xiàn)上訴人能舉證的被上訴人已收到其歸還手機(jī)的收條，只能認(rèn)定上訴人還有71臺(tái)還未歸還，對(duì)此上訴人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

　　綜上所述，上訴人上訴理由，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，其訴請(qǐng)本院難以支持。原審判決查明事實(shí)清楚，判決并無(wú)不當(dāng)，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費(fèi)人民幣15552元，由上訴人秦毅負(fù)擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長(zhǎng) ?馬昌駿

　　代理審判員 ?趙惠琳

　　代理審判員 ?楊哲明

　　二○○六年二月十五日

　　書(shū) 記 員 ?趙 煒