江西省宜春市中級人民法院

民事判決書

　　（2004）宜中民三初字第5號

　　原告 江西海爾思藥業有限公司。地址：宜春市袁州區醫藥園。

　　法定代表人 邱世濤，該公司董事長。

　　委托代理人 陸艮寶，男，漢族，1953年3月5日出生，江蘇泰州市人，該公司保衛部部長，住宜春市袁州區華僑公司宿舍。

　　委托代理人 楊曉肆，男，廣東廣和律師事務所律師。

　　被告 江西心正藥業有限責任公司。地址：萍鄉市高新工業園東區。

　　法定代表人 杜維民，該公司董事長。

　　委托代理人 聶斌，男，江西德立信律師事務所律師。

　　委托代理人 廖祖宣，男，江西德立信律師事務所律師。

　　原告江西海爾思藥業有限公司（下稱原告）訴被告江西心正藥業有限責任公司（下稱被告）商標侵權、不正當競爭糾紛一案，由審判員黃禮安擔任審判長與審判員漆小飛、熊德林依法組成合議庭，代書記員胡維擔任記錄。2005年1月12日進行了庭前證據交換，2005年2月3日公開開庭進行了審理，原告的委托代理人陸艮寶、楊曉肆，被告的委托代理人聶斌、廖祖宣到庭參加了證據交換和訴訟，本案現已審理終結。

　　原告訴稱：深圳市蛇口海爾思保健科技有限公司于2002年12月28日經國家商標局核準，獲得了“康乃馨”注冊商標專有權，原告以獨占許可的形式獲得了該商標的使用權，2003年該公司將該商標轉讓給了原告。原告公司的“康乃馨”抗宮炎片在全國十多個省市和地區銷售，每年投入了數千萬元的廣告宣傳費， 2002年被授予江西名牌產品。2003年1月被告生產銷售假冒藥品注冊商標的“康乃鑫”抗宮炎片，被江西省蘆溪縣工商行政管理局進行了查處。2004年 4月7日宜春市中級人民法院依法作出判決，責令被告及其銷售承包方停止侵權行為，并一次性賠償原告損失20萬元，但被告仍繼續其惡意侵權行為，僅將“康乃鑫”抗宮炎片改為“芯正康乃鑫”抗宮炎片，實為換湯不換藥，并且被告的產品裝潢上的宣傳和說明，相關內容幾乎與我公司的完全相同，以“臨床實例選登”為例，被告的產品裝潢上的文字與原告的產品裝潢上的文字進行比較，只有病人的姓氏不同，其余完全一致，在“專家忠告”部分，兩份產品裝潢的宣傳文字更是完全一致。另外，被告的產品包裝盒與原告的產品包裝盒的規格、形狀、大小、顏色、文字和圖形幾乎完全相同，被告將其“芯正康乃鑫”抗宮炎片大量傾銷至原告產品的全國各大成熟市場，造成原告廣告費用不能得到正常回報，也給消費者造成認識上的極大混亂，使原告的正品“康乃馨”抗宮炎片銷量的直線下滑。僅2004年 1―7月份就減少銷售額5079萬元，被告的行為已構成商標侵權和不正當競爭，請求法院責令被告賠償原告各種損失500萬元。

　　被告辯稱：答辯人的商標與原告的商標既不相同也不近似，根本不構成商標侵權。從商標文字的整體視覺效果來看，兩個商標的文字都是宋體字，原告的商標“康乃馨”是由三個字組成，答辯人的商標“芯正康乃鑫”是由五個字組成的，兩者的字數不相同，普通消費者一眼就能分辯出來；從商標的讀音上看，“康乃馨”與“芯正康乃鑫”兩者的音節不相同，讀音效果完全不同；從商標文字的含義上看，“康乃馨”是一種鮮花的名稱，而“芯正康乃鑫”中“芯正”是答辯人企業名稱的諧音，“康乃鑫”是指健康和財富，該商標整體上是指心正企業健康成長的意思，消費者從字面上不會把表示一種鮮花名字的“康乃馨”理解成為表示“心正企業健康成長”的“芯正康乃鑫”；從整體上分析，無論是文字、讀音、含義來說，兩個商標并非相同或近似，從局部來分析，兩個商標的文字中“康”、“乃”相同，是否就可以判定近似呢？答辯是否定的，因為，國家商標局給予了“匯仁堂”、“聚仁堂”、“東草堂”、“百草堂”商標注冊，說明審查判斷兩個商標是否近似的標準并不是取決于兩個商標間有多少文字相同而是以普通消費者加于普通注意能否區分的原則定的。答辯人與原告生產的抗宮炎片從商品的外包裝來看，除了商標不同外，還有包裝、裝潢、圖案、顏色不一樣，價格也不同，消費者也絕不會把品牌不同、包裝不同、價格不同的兩種抗宮炎片誤認和混淆的。另外，答辯人生產的抗宮炎片其外包裝上還有一個“元字牌”注冊商標作為主商標，“芯正康乃鑫”是作為副商標使用，“元字牌”商標是江西省著名商標，消費者只要看見包裝盒上有“元字牌”的抗宮炎片都知道是答辯人的產品，根本不會造成誤認。答辯人沒有侵犯原告的商標專用權也不構成不正當競爭，請求法院駁回原告的訴訟請求。

　　經審理查明，1997年10月14日深圳蛇口海爾思保健科技有限公司注冊了“康乃馨”商標，核定使用商品第5類，2002年12月25日深圳市蛇口海爾思保健科技有限公司（與前者是一個公司，只加了一個市字），經國家商標局核準，獲得了“康乃馨”注冊商標專有權，商標注冊證號第3027474號，核定使用商品（第5類），丹；膏；各種針劑；人用藥；消毒劑；藥物飲料；藥用膠囊；醫用營養食物；中藥成藥。注冊有效期限自公元2002年12月28日至2012 年12月27日止。2000年12月9日原告以獨占許可的形式獲得了該商標的使用權。2003年12月14日深圳市蛇口海爾思保健科技有限公司將該商標轉讓給了原告。藥品包裝盒（康乃馨）于2002年2月13日獲得了國家知識產權局頒發的“外觀設計專利證書”。原告生產的“康乃馨”0.25G×40S抗宮炎片在北京、上海、廣東、重慶、江蘇、湖南、海南、山東等全國十多個省、市銷售，2001年生產1388000盒，銷售額為26230000元，2002 年生產3405800盒，銷售額49400000元，2003年生產5785400盒，銷售額86720000元。2001年繳納稅金3533800元， 2002年繳納稅金7478500元，2003年繳納稅金14107300元。原告為此投入了數千萬元的廣告宣傳費和大量的人力、物力，在全國許多省、市的電視、報紙上進行宣傳和刊登廣告，據國家藥監局、南方醫藥經濟研究所、北京東方快訊醫藥信息技術中心和中國醫藥經濟日報等單位提供的信息，“康乃馨”抗宮炎片，2001年在全國醫藥品零售市場銷售金額排名50位品種中第45名，2002年在全國婦科用藥銷售金額排名第1名，銷售數量排名第4名，2003 年銷售金額排名第1名，銷售數量排名第6名。2003年“康乃馨”抗宮炎片被江西省工業實施名牌戰略領導小組授于“江西省名牌產品”稱號。

　　2003年2月28日至2003年3月28日，被告批量生產、銷售了“康乃鑫”商標的抗宮炎片，被萍鄉市蘆溪縣工商行政管理局查處，該局于2003年5月 22日作出行政處罰決定書，認為被告使用的“康乃鑫”商標與原告的“康乃馨”注冊商標為近似商標，侵犯了原告注冊商標專用權，屬違法行為，并對被告作出了責令立即停止侵權行為；銷毀扣留的“康乃鑫”抗宮炎片和剩余的包裝物；罰款40000元的行政處罰，但被告在2003年4月、6月、10月仍分別在榮城、天津、威海、廣州等地繼續銷售“康乃鑫”抗宮炎片，為此原告向本院提起訴訟，本院于2004年4月7日作出（2003）宜中民初字第11號民事判決：被告江西省心正藥業有限責任公司、甘肅金昌丹藥業有限公司立即停止生產、銷售“康乃鑫”抗宮炎片的侵權行為；被告賠償原告損失60000元，甘肅金昌丹藥業有限公司賠償140000元。2003年8月至今，被告生產“芯正康乃鑫”抗宮炎片，并大量投放各地市場進行銷售，有的在原告“康乃馨”抗宮炎片銷售的同一藥店銷售。2004年4月5日，被告送貨給宜春三九藥店時在送貨單上將“康乃鑫”錯寫成“康乃馨”。被告隨貨贈送的宣傳單與原告宣傳單的內容幾乎一模一樣。2001年12月被告的“元字牌”商標被認定為“江西省著名商標”。2004年8月11日被告的包裝盒（抗宮炎片）獲得了國家知識產權局頒發的外觀計設專利證，該包裝盒的規格、形狀、顏色、字體與原告的包裝盒基本相同，但被告的“元字牌”商標在包裝盒左上角所印的字體很小。

　　本案在審理期間，原告分兩次向本院提出申請，請求對“芯正康乃鑫”商標與“康乃馨”注冊商標是否構成近似進行司法鑒定；對該公司2004年1~11月份比 2003年1~11月份同期的產品銷售數量減少造成的利潤損失進行司法會計鑒定。本院分別委托具有鑒定資質的北京的中企商標鑒定中心和宜春正信會計司法鑒定所進行了鑒定。中企商標鑒定中心的鑒定結果是：“芯正康乃鑫”與“康乃馨”構成使用在同一種商品上的近似商標，而被告則向本院提供了一份其在本案受理前的2004年7月20日單方委托江西省科技咨詢服務中心于2004年7月25日出具的司法技術鑒定書，結論為“康乃馨”和“芯正康乃鑫”不相近似。宜春正信會計司法鑒定所的鑒定結果是：原告2004年1~11月份比2003年1~11月份同期減少利潤3781172.93元。原告對中企商標鑒定中心和宜春正信會計司法鑒定所的2份鑒定沒有異議，對被告提供的江西省科技咨詢服務中心的鑒定不認可，認為該鑒定單位不具備商標鑒定資格，其鑒定類別是科技咨詢；被告的委托是單方行為；被告提供給鑒定單位的資料不真實，已改梁換柱；三位鑒定人員中有二位沒有技術職稱。被告對本院委托的二鑒定機構的鑒定都提出了異議，對中企商標鑒定中心的鑒定認為是無效和錯誤的，主要理由是，1、本院提供了與鑒定內容無關的其他材料，如，名牌證、處罰決定書、判決書、原、被告的抗宮炎片包裝盒；2、沒有必要對被告曾經使用過的“康乃鑫”商標與“康乃馨”注冊商標相比較；3、“芯正”是被告企業的字號“心正”的同音詞，鑒定認為沒有獨立含義是錯誤的。對宜春正信會計司法鑒定所的鑒定，認為喪失合法信，不可信。其主要理由，1、原告提供鑒定的財務數據有假；2、銷量下降的原因并不能完全歸咎于所謂的商標侵權；3、產品的銷量減少并不等于利潤減少；4、原告低價傾銷，違反了《價格法》和《反不正當競爭法》。

　　另查明，原告的“康乃馨”注冊商標被侵權受到保護的記錄還有：2003年1月6日，浙江省溫州市工商行政管理局龍灣分局查處一起假冒原告生產的“康乃馨” 抗宮炎片包裝盒、說明書。2003年8月3日，被告人徐文橋銷售假冒的“康乃馨”抗宮炎片，被廣東省汕頭市金平區人民法院以銷售偽劣產品罪，判處拘役五個月。2003年11月8日，甘肅省金昌市工行政管理局公平交易分局對甘肅金昌丹藥業有限公司生產銷售的“康乃欣”婦康寧片藥品商標近似原告注冊商標“康乃馨”抗宮炎片商標作出了處罰決定。2004年8月13日，吉安市工商行政管理局對江西鑫福康生物制品有限公司生產銷售“康乃馨護理液”作出了行政處罰決定。

　　上述事實有商標注冊證、商標使用許可合同備案通知書、注冊商標轉讓證明、原告、被告的外觀設計專利證、江西名牌產品榮譽稱號證書、江西省著名商標證書、包裝盒、藥品銷售排名證明、銷售發票、廣告發票、藥品宣傳單、送貨單、購藥發票、稅務部門證明、行政處罰決定書、判決書、司法鑒定書、證據交換筆錄、開庭筆錄等證據予以證實。

　　本院認為，“康乃馨”商標自1997年10月14日成為注冊商標至今已有7年多的時間，2000年12月原告以獨占許可的形式獲得該商標的使用權后在其生產的抗宮炎片上使用“康乃馨”注冊商標，并連續在上海、天津、福建、江蘇、吉林、湖北、河南等二十幾個省、市城市的電視、報紙上進行宣傳和發布廣告，投入了數千萬元的資金，使相關公眾對“康乃馨”注冊商標有廣泛深入的了解，“康乃馨”抗宮炎片在北京、上海、天津、廣東、福建、海南、江蘇、吉林、湖北、四川等全國十幾個省、市銷售良好，根據有關方面的統計，原告2001年生產“康乃馨”抗宮炎片1388000盒，銷售金額26230000元，在全國醫藥品零售市場銷售金額排名第45位，2002年生產3405800盒，銷售金額49400000元，在全國婦科用藥銷售金額排名第1位，銷售數量排名第4位， 2003年生產5785400盒，銷售金額86720000元，在全國婦科用藥銷售金額排名第1位，銷售數量排名第六位。上繳國家稅金也年年遞增。 2003年達到14107300元，同年被授予“江西省名牌產品”稱號，并且因一些單位及人個的侵權，“康乃馨”注冊商標有6次受到工商行政管理部門和法院保護的紀錄。由于“康乃馨”商標是在市場享有較高聲譽，為相關公眾所熟知，并且有較強競爭力的商標，本院認定“康乃馨”商標為弛名商標。

　　“康乃馨”商標核準注冊于第5類，原告將該商標用于其生產的抗宮炎片商品上，被告也是將“芯正康乃鑫”商標用于抗宮炎片商品上，屬同一種商品，以相關公眾的一般注意力為標準來判斷，是否會將使用“芯正康乃鑫”商標的抗宮炎片的來源生產誤認或者認為其來源與原告的“康乃馨”注冊商標的抗宮炎片有特定的聯系呢？從文字的字形來看，兩個商標都是使用宋體字，排列也相同，而且都是純漢字商標，讀音有三個字相同；從含義上來看，“康乃馨”是一種鮮花的名稱，代表富貴和馨香，而“康乃鑫”一般人理解沒有什么特殊的含義，前面加“芯正”二字，雖然是被告企業字號“心正”的同音詞，但從相關公眾的一般注意力來看，并未成為一個新的具有獨立含義的詞匯。從整體對比來看，兩商標的整體結構基本相似。在隔離比對的情況下，消費者很容易將兩商標混淆，特別是被告自己的職員都在其送貨單上將“康乃鑫”錯寫成“康乃馨”，并加了公章，以相關公眾的一般注意力就更難區分了。考慮被告原來的“康乃鑫”商標因與原告的“康乃馨”注冊商標近似，被蘆溪縣工商行政管理局責令立即停止侵權行為。但被告仍繼續使用，至原告向本院提起訴訟時才改用現在的商標，但整體視覺上并沒有明顯的改變，而且被告的“元字牌”商標是江西省的著名商標，但僅僅印在包裝盒不顯眼的左上角，且字體非常小，哪有不突顯著名商標，而甘冒侵權之嫌來使用“芯正康乃鑫”商標的道理，只能說明被告從想使用該商標時起就主觀上存在侵權的故意，其性質更為嚴重，鑒于上述情況本院確認中企商標鑒定中心的鑒定有效，對被告提出的異議不予采信。被告的“芯正康乃鑫”商標與原告的“康乃馨”注冊商標構成使用在同一種商品上的近似商標。被告未經原告許可，在一同種商品抗宮炎片上使用與原告的“康乃馨”注冊商標近似的“芯正康乃鑫”商標，屬于侵犯原告注冊商標專用權的侵權行為。被告在本案訴訟前單方委托江西省科技咨詢服務中心所作的鑒定，由于原告提出異議，且理由充分，本院予以采信，對該鑒定不予采納。由于被告的侵權并將其生產的“芯正康乃鑫”抗宮炎片大量銷售到原告“康乃馨”抗宮炎片所銷售的全國各成熟市場，使相關公眾產生了認識上的混淆，造成原告該產品的銷量直線下降和利潤的大量減少，經宜春正信會計司法鑒定所鑒定，原告2004年1~11月份比2003年1~11月份減少利潤3781172.93元，對此本院予以確認。被告對該鑒定所提出的異議，由于其理由不充分，且不能提供證據證實，及沒有提出重新鑒定和申請本院調查，因而本院不予采信。原告與其代理律師協商的本案律師代理費50萬元，因超過正常的律師收費標準，本院參照律師的一般收費標準，認定本案的合理律師費用為15萬元。對于原告請求本院確認被告的行為構成不正當競爭的訴訟請求，由于被告的包裝盒已獲得外觀設計專利證，雖其“芯正康乃馨”抗宮炎片的廣告宣傳單內容與原告“康乃馨抗宮炎片的廣告宣傳單內容相同，但抗宮炎片在2004年前屬于處方藥，原告不能用此種方式進行廣告宣傳，且也沒有取得國家藥品監督管理部門的批文，其本身就是違法的，所以被告不構成不正當競爭，但被告的抄襲行為也是錯誤的，因此，本院對原告的這一訴訟請求，不予支持。依據《中華人民共和國商標法》第十五條、第五十二條第一款第（一）項、第（二）項、第五十六條第一款和最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條、第九條、第十條、第十六條、第十七條、第二十二條第一款、第二款及《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十八條之規定，判決如下：

　　一、認定原告江西海爾思藥業有限公司的“康乃馨”注冊商標為中華人民共和國馳名商標。

　　二、被告江西心正藥業有限責任公司在本判決生效之日起立即停止生產、銷售“芯正康乃鑫”抗宮炎片的侵權行為。

　　三、限被告江西心正藥業有限責任公司在本判決生效后十日內賠償原告江西海爾思藥業有限公司利潤損失三百七十八萬一千一百七十二元九角三分及合理的律師費用一十五萬元，共計三百九十三萬一千一百七十二元九角三分。

　　四、駁回原告江西海爾思藥業有限公司的其他訴訟請求。

　　案件受理費三萬五千零一十元，財產保全費二萬五千五百二十元，鑒定費四萬二千九百元，共計一十萬零三千四百三十元，由被告江西心正藥業有限責任公司承擔。

　　如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內向本院遞交上訴狀及副本三份，上訴于江西省高級人民法院。

　　審 判 長 黃禮安

　　審 判 員 熊德林

　　審 判 員 漆小飛

　　二OO五年五月九日

　　代 書 記 員 胡 維