江西省宜春市中級人民法院

民事判決書

　　（2004）宜中民三初字第5號

　　原告 江西海爾思藥業(yè)有限公司。地址：宜春市袁州區(qū)醫(yī)藥園。

　　法定代表人 邱世濤，該公司董事長。

　　委托代理人 陸艮寶，男，漢族，1953年3月5日出生，江蘇泰州市人，該公司保衛(wèi)部部長，住宜春市袁州區(qū)華僑公司宿舍。

　　委托代理人 楊曉肆，男，廣東廣和律師事務(wù)所律師。

　　被告 江西心正藥業(yè)有限責(zé)任公司。地址：萍鄉(xiāng)市高新工業(yè)園東區(qū)。

　　法定代表人 杜維民，該公司董事長。

　　委托代理人 聶斌，男，江西德立信律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人 廖祖宣，男，江西德立信律師事務(wù)所律師。

　　原告江西海爾思藥業(yè)有限公司（下稱原告）訴被告江西心正藥業(yè)有限責(zé)任公司（下稱被告）商標(biāo)侵權(quán)、不正當(dāng)競爭糾紛一案，由審判員黃禮安擔(dān)任審判長與審判員漆小飛、熊德林依法組成合議庭，代書記員胡維擔(dān)任記錄。2005年1月12日進(jìn)行了庭前證據(jù)交換，2005年2月3日公開開庭進(jìn)行了審理，原告的委托代理人陸艮寶、楊曉肆，被告的委托代理人聶斌、廖祖宣到庭參加了證據(jù)交換和訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原告訴稱：深圳市蛇口海爾思保健科技有限公司于2002年12月28日經(jīng)國家商標(biāo)局核準(zhǔn)，獲得了“康乃馨”注冊商標(biāo)專有權(quán)，原告以獨占許可的形式獲得了該商標(biāo)的使用權(quán)，2003年該公司將該商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給了原告。原告公司的“康乃馨”抗宮炎片在全國十多個省市和地區(qū)銷售，每年投入了數(shù)千萬元的廣告宣傳費， 2002年被授予江西名牌產(chǎn)品。2003年1月被告生產(chǎn)銷售假冒藥品注冊商標(biāo)的“康乃鑫”抗宮炎片，被江西省蘆溪縣工商行政管理局進(jìn)行了查處。2004年 4月7日宜春市中級人民法院依法作出判決，責(zé)令被告及其銷售承包方停止侵權(quán)行為，并一次性賠償原告損失20萬元，但被告仍繼續(xù)其惡意侵權(quán)行為，僅將“康乃鑫”抗宮炎片改為“芯正康乃鑫”抗宮炎片，實為換湯不換藥，并且被告的產(chǎn)品裝潢上的宣傳和說明，相關(guān)內(nèi)容幾乎與我公司的完全相同，以“臨床實例選登”為例，被告的產(chǎn)品裝潢上的文字與原告的產(chǎn)品裝潢上的文字進(jìn)行比較，只有病人的姓氏不同，其余完全一致，在“專家忠告”部分，兩份產(chǎn)品裝潢的宣傳文字更是完全一致。另外，被告的產(chǎn)品包裝盒與原告的產(chǎn)品包裝盒的規(guī)格、形狀、大小、顏色、文字和圖形幾乎完全相同，被告將其“芯正康乃鑫”抗宮炎片大量傾銷至原告產(chǎn)品的全國各大成熟市場，造成原告廣告費用不能得到正常回報，也給消費者造成認(rèn)識上的極大混亂，使原告的正品“康乃馨”抗宮炎片銷量的直線下滑。僅2004年 1―7月份就減少銷售額5079萬元，被告的行為已構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭，請求法院責(zé)令被告賠償原告各種損失500萬元。

　　被告辯稱：答辯人的商標(biāo)與原告的商標(biāo)既不相同也不近似，根本不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。從商標(biāo)文字的整體視覺效果來看，兩個商標(biāo)的文字都是宋體字，原告的商標(biāo)“康乃馨”是由三個字組成，答辯人的商標(biāo)“芯正康乃鑫”是由五個字組成的，兩者的字?jǐn)?shù)不相同，普通消費者一眼就能分辯出來；從商標(biāo)的讀音上看，“康乃馨”與“芯正康乃鑫”兩者的音節(jié)不相同，讀音效果完全不同；從商標(biāo)文字的含義上看，“康乃馨”是一種鮮花的名稱，而“芯正康乃鑫”中“芯正”是答辯人企業(yè)名稱的諧音，“康乃鑫”是指健康和財富，該商標(biāo)整體上是指心正企業(yè)健康成長的意思，消費者從字面上不會把表示一種鮮花名字的“康乃馨”理解成為表示“心正企業(yè)健康成長”的“芯正康乃鑫”；從整體上分析，無論是文字、讀音、含義來說，兩個商標(biāo)并非相同或近似，從局部來分析，兩個商標(biāo)的文字中“康”、“乃”相同，是否就可以判定近似呢？答辯是否定的，因為，國家商標(biāo)局給予了“匯仁堂”、“聚仁堂”、“東草堂”、“百草堂”商標(biāo)注冊，說明審查判斷兩個商標(biāo)是否近似的標(biāo)準(zhǔn)并不是取決于兩個商標(biāo)間有多少文字相同而是以普通消費者加于普通注意能否區(qū)分的原則定的。答辯人與原告生產(chǎn)的抗宮炎片從商品的外包裝來看，除了商標(biāo)不同外，還有包裝、裝潢、圖案、顏色不一樣，價格也不同，消費者也絕不會把品牌不同、包裝不同、價格不同的兩種抗宮炎片誤認(rèn)和混淆的。另外，答辯人生產(chǎn)的抗宮炎片其外包裝上還有一個“元字牌”注冊商標(biāo)作為主商標(biāo)，“芯正康乃鑫”是作為副商標(biāo)使用，“元字牌”商標(biāo)是江西省著名商標(biāo)，消費者只要看見包裝盒上有“元字牌”的抗宮炎片都知道是答辯人的產(chǎn)品，根本不會造成誤認(rèn)。答辯人沒有侵犯原告的商標(biāo)專用權(quán)也不構(gòu)成不正當(dāng)競爭，請求法院駁回原告的訴訟請求。

　　經(jīng)審理查明，1997年10月14日深圳蛇口海爾思保健科技有限公司注冊了“康乃馨”商標(biāo)，核定使用商品第5類，2002年12月25日深圳市蛇口海爾思保健科技有限公司（與前者是一個公司，只加了一個市字），經(jīng)國家商標(biāo)局核準(zhǔn)，獲得了“康乃馨”注冊商標(biāo)專有權(quán)，商標(biāo)注冊證號第3027474號，核定使用商品（第5類），丹；膏；各種針劑；人用藥；消毒劑；藥物飲料；藥用膠囊；醫(yī)用營養(yǎng)食物；中藥成藥。注冊有效期限自公元2002年12月28日至2012 年12月27日止。2000年12月9日原告以獨占許可的形式獲得了該商標(biāo)的使用權(quán)。2003年12月14日深圳市蛇口海爾思保健科技有限公司將該商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給了原告。藥品包裝盒（康乃馨）于2002年2月13日獲得了國家知識產(chǎn)權(quán)局頒發(fā)的“外觀設(shè)計專利證書”。原告生產(chǎn)的“康乃馨”0.25G×40S抗宮炎片在北京、上海、廣東、重慶、江蘇、湖南、海南、山東等全國十多個省、市銷售，2001年生產(chǎn)1388000盒，銷售額為26230000元，2002 年生產(chǎn)3405800盒，銷售額49400000元，2003年生產(chǎn)5785400盒，銷售額86720000元。2001年繳納稅金3533800元， 2002年繳納稅金7478500元，2003年繳納稅金14107300元。原告為此投入了數(shù)千萬元的廣告宣傳費和大量的人力、物力，在全國許多省、市的電視、報紙上進(jìn)行宣傳和刊登廣告，據(jù)國家藥監(jiān)局、南方醫(yī)藥經(jīng)濟(jì)研究所、北京東方快訊醫(yī)藥信息技術(shù)中心和中國醫(yī)藥經(jīng)濟(jì)日報等單位提供的信息，“康乃馨”抗宮炎片，2001年在全國醫(yī)藥品零售市場銷售金額排名50位品種中第45名，2002年在全國婦科用藥銷售金額排名第1名，銷售數(shù)量排名第4名，2003 年銷售金額排名第1名，銷售數(shù)量排名第6名。2003年“康乃馨”抗宮炎片被江西省工業(yè)實施名牌戰(zhàn)略領(lǐng)導(dǎo)小組授于“江西省名牌產(chǎn)品”稱號。

　　2003年2月28日至2003年3月28日，被告批量生產(chǎn)、銷售了“康乃鑫”商標(biāo)的抗宮炎片，被萍鄉(xiāng)市蘆溪縣工商行政管理局查處，該局于2003年5月 22日作出行政處罰決定書，認(rèn)為被告使用的“康乃鑫”商標(biāo)與原告的“康乃馨”注冊商標(biāo)為近似商標(biāo)，侵犯了原告注冊商標(biāo)專用權(quán)，屬違法行為，并對被告作出了責(zé)令立即停止侵權(quán)行為；銷毀扣留的“康乃鑫”抗宮炎片和剩余的包裝物；罰款40000元的行政處罰，但被告在2003年4月、6月、10月仍分別在榮城、天津、威海、廣州等地繼續(xù)銷售“康乃鑫”抗宮炎片，為此原告向本院提起訴訟，本院于2004年4月7日作出（2003）宜中民初字第11號民事判決：被告江西省心正藥業(yè)有限責(zé)任公司、甘肅金昌丹藥業(yè)有限公司立即停止生產(chǎn)、銷售“康乃鑫”抗宮炎片的侵權(quán)行為；被告賠償原告損失60000元，甘肅金昌丹藥業(yè)有限公司賠償140000元。2003年8月至今，被告生產(chǎn)“芯正康乃鑫”抗宮炎片，并大量投放各地市場進(jìn)行銷售，有的在原告“康乃馨”抗宮炎片銷售的同一藥店銷售。2004年4月5日，被告送貨給宜春三九藥店時在送貨單上將“康乃鑫”錯寫成“康乃馨”。被告隨貨贈送的宣傳單與原告宣傳單的內(nèi)容幾乎一模一樣。2001年12月被告的“元字牌”商標(biāo)被認(rèn)定為“江西省著名商標(biāo)”。2004年8月11日被告的包裝盒（抗宮炎片）獲得了國家知識產(chǎn)權(quán)局頒發(fā)的外觀計設(shè)專利證，該包裝盒的規(guī)格、形狀、顏色、字體與原告的包裝盒基本相同，但被告的“元字牌”商標(biāo)在包裝盒左上角所印的字體很小。

　　本案在審理期間，原告分兩次向本院提出申請，請求對“芯正康乃鑫”商標(biāo)與“康乃馨”注冊商標(biāo)是否構(gòu)成近似進(jìn)行司法鑒定；對該公司2004年1~11月份比 2003年1~11月份同期的產(chǎn)品銷售數(shù)量減少造成的利潤損失進(jìn)行司法會計鑒定。本院分別委托具有鑒定資質(zhì)的北京的中企商標(biāo)鑒定中心和宜春正信會計司法鑒定所進(jìn)行了鑒定。中企商標(biāo)鑒定中心的鑒定結(jié)果是：“芯正康乃鑫”與“康乃馨”構(gòu)成使用在同一種商品上的近似商標(biāo)，而被告則向本院提供了一份其在本案受理前的2004年7月20日單方委托江西省科技咨詢服務(wù)中心于2004年7月25日出具的司法技術(shù)鑒定書，結(jié)論為“康乃馨”和“芯正康乃鑫”不相近似。宜春正信會計司法鑒定所的鑒定結(jié)果是：原告2004年1~11月份比2003年1~11月份同期減少利潤3781172.93元。原告對中企商標(biāo)鑒定中心和宜春正信會計司法鑒定所的2份鑒定沒有異議，對被告提供的江西省科技咨詢服務(wù)中心的鑒定不認(rèn)可，認(rèn)為該鑒定單位不具備商標(biāo)鑒定資格，其鑒定類別是科技咨詢；被告的委托是單方行為；被告提供給鑒定單位的資料不真實，已改梁換柱；三位鑒定人員中有二位沒有技術(shù)職稱。被告對本院委托的二鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定都提出了異議，對中企商標(biāo)鑒定中心的鑒定認(rèn)為是無效和錯誤的，主要理由是，1、本院提供了與鑒定內(nèi)容無關(guān)的其他材料，如，名牌證、處罰決定書、判決書、原、被告的抗宮炎片包裝盒；2、沒有必要對被告曾經(jīng)使用過的“康乃鑫”商標(biāo)與“康乃馨”注冊商標(biāo)相比較；3、“芯正”是被告企業(yè)的字號“心正”的同音詞，鑒定認(rèn)為沒有獨立含義是錯誤的。對宜春正信會計司法鑒定所的鑒定，認(rèn)為喪失合法信，不可信。其主要理由，1、原告提供鑒定的財務(wù)數(shù)據(jù)有假；2、銷量下降的原因并不能完全歸咎于所謂的商標(biāo)侵權(quán)；3、產(chǎn)品的銷量減少并不等于利潤減少；4、原告低價傾銷，違反了《價格法》和《反不正當(dāng)競爭法》。

　　另查明，原告的“康乃馨”注冊商標(biāo)被侵權(quán)受到保護(hù)的記錄還有：2003年1月6日，浙江省溫州市工商行政管理局龍灣分局查處一起假冒原告生產(chǎn)的“康乃馨” 抗宮炎片包裝盒、說明書。2003年8月3日，被告人徐文橋銷售假冒的“康乃馨”抗宮炎片，被廣東省汕頭市金平區(qū)人民法院以銷售偽劣產(chǎn)品罪，判處拘役五個月。2003年11月8日，甘肅省金昌市工行政管理局公平交易分局對甘肅金昌丹藥業(yè)有限公司生產(chǎn)銷售的“康乃欣”婦康寧片藥品商標(biāo)近似原告注冊商標(biāo)“康乃馨”抗宮炎片商標(biāo)作出了處罰決定。2004年8月13日，吉安市工商行政管理局對江西鑫福康生物制品有限公司生產(chǎn)銷售“康乃馨護(hù)理液”作出了行政處罰決定。

　　上述事實有商標(biāo)注冊證、商標(biāo)使用許可合同備案通知書、注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓證明、原告、被告的外觀設(shè)計專利證、江西名牌產(chǎn)品榮譽(yù)稱號證書、江西省著名商標(biāo)證書、包裝盒、藥品銷售排名證明、銷售發(fā)票、廣告發(fā)票、藥品宣傳單、送貨單、購藥發(fā)票、稅務(wù)部門證明、行政處罰決定書、判決書、司法鑒定書、證據(jù)交換筆錄、開庭筆錄等證據(jù)予以證實。

　　本院認(rèn)為，“康乃馨”商標(biāo)自1997年10月14日成為注冊商標(biāo)至今已有7年多的時間，2000年12月原告以獨占許可的形式獲得該商標(biāo)的使用權(quán)后在其生產(chǎn)的抗宮炎片上使用“康乃馨”注冊商標(biāo)，并連續(xù)在上海、天津、福建、江蘇、吉林、湖北、河南等二十幾個省、市城市的電視、報紙上進(jìn)行宣傳和發(fā)布廣告，投入了數(shù)千萬元的資金，使相關(guān)公眾對“康乃馨”注冊商標(biāo)有廣泛深入的了解，“康乃馨”抗宮炎片在北京、上海、天津、廣東、福建、海南、江蘇、吉林、湖北、四川等全國十幾個省、市銷售良好，根據(jù)有關(guān)方面的統(tǒng)計，原告2001年生產(chǎn)“康乃馨”抗宮炎片1388000盒，銷售金額26230000元，在全國醫(yī)藥品零售市場銷售金額排名第45位，2002年生產(chǎn)3405800盒，銷售金額49400000元，在全國婦科用藥銷售金額排名第1位，銷售數(shù)量排名第4位， 2003年生產(chǎn)5785400盒，銷售金額86720000元，在全國婦科用藥銷售金額排名第1位，銷售數(shù)量排名第六位。上繳國家稅金也年年遞增。 2003年達(dá)到14107300元，同年被授予“江西省名牌產(chǎn)品”稱號，并且因一些單位及人個的侵權(quán)，“康乃馨”注冊商標(biāo)有6次受到工商行政管理部門和法院保護(hù)的紀(jì)錄。由于“康乃馨”商標(biāo)是在市場享有較高聲譽(yù)，為相關(guān)公眾所熟知，并且有較強(qiáng)競爭力的商標(biāo)，本院認(rèn)定“康乃馨”商標(biāo)為弛名商標(biāo)。

　　“康乃馨”商標(biāo)核準(zhǔn)注冊于第5類，原告將該商標(biāo)用于其生產(chǎn)的抗宮炎片商品上，被告也是將“芯正康乃鑫”商標(biāo)用于抗宮炎片商品上，屬同一種商品，以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)來判斷，是否會將使用“芯正康乃鑫”商標(biāo)的抗宮炎片的來源生產(chǎn)誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告的“康乃馨”注冊商標(biāo)的抗宮炎片有特定的聯(lián)系呢？從文字的字形來看，兩個商標(biāo)都是使用宋體字，排列也相同，而且都是純漢字商標(biāo)，讀音有三個字相同；從含義上來看，“康乃馨”是一種鮮花的名稱，代表富貴和馨香，而“康乃鑫”一般人理解沒有什么特殊的含義，前面加“芯正”二字，雖然是被告企業(yè)字號“心正”的同音詞，但從相關(guān)公眾的一般注意力來看，并未成為一個新的具有獨立含義的詞匯。從整體對比來看，兩商標(biāo)的整體結(jié)構(gòu)基本相似。在隔離比對的情況下，消費者很容易將兩商標(biāo)混淆，特別是被告自己的職員都在其送貨單上將“康乃鑫”錯寫成“康乃馨”，并加了公章，以相關(guān)公眾的一般注意力就更難區(qū)分了。考慮被告原來的“康乃鑫”商標(biāo)因與原告的“康乃馨”注冊商標(biāo)近似，被蘆溪縣工商行政管理局責(zé)令立即停止侵權(quán)行為。但被告仍繼續(xù)使用，至原告向本院提起訴訟時才改用現(xiàn)在的商標(biāo)，但整體視覺上并沒有明顯的改變，而且被告的“元字牌”商標(biāo)是江西省的著名商標(biāo)，但僅僅印在包裝盒不顯眼的左上角，且字體非常小，哪有不突顯著名商標(biāo)，而甘冒侵權(quán)之嫌來使用“芯正康乃鑫”商標(biāo)的道理，只能說明被告從想使用該商標(biāo)時起就主觀上存在侵權(quán)的故意，其性質(zhì)更為嚴(yán)重，鑒于上述情況本院確認(rèn)中企商標(biāo)鑒定中心的鑒定有效，對被告提出的異議不予采信。被告的“芯正康乃鑫”商標(biāo)與原告的“康乃馨”注冊商標(biāo)構(gòu)成使用在同一種商品上的近似商標(biāo)。被告未經(jīng)原告許可，在一同種商品抗宮炎片上使用與原告的“康乃馨”注冊商標(biāo)近似的“芯正康乃鑫”商標(biāo)，屬于侵犯原告注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵權(quán)行為。被告在本案訴訟前單方委托江西省科技咨詢服務(wù)中心所作的鑒定，由于原告提出異議，且理由充分，本院予以采信，對該鑒定不予采納。由于被告的侵權(quán)并將其生產(chǎn)的“芯正康乃鑫”抗宮炎片大量銷售到原告“康乃馨”抗宮炎片所銷售的全國各成熟市場，使相關(guān)公眾產(chǎn)生了認(rèn)識上的混淆，造成原告該產(chǎn)品的銷量直線下降和利潤的大量減少，經(jīng)宜春正信會計司法鑒定所鑒定，原告2004年1~11月份比2003年1~11月份減少利潤3781172.93元，對此本院予以確認(rèn)。被告對該鑒定所提出的異議，由于其理由不充分，且不能提供證據(jù)證實，及沒有提出重新鑒定和申請本院調(diào)查，因而本院不予采信。原告與其代理律師協(xié)商的本案律師代理費50萬元，因超過正常的律師收費標(biāo)準(zhǔn)，本院參照律師的一般收費標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定本案的合理律師費用為15萬元。對于原告請求本院確認(rèn)被告的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭的訴訟請求，由于被告的包裝盒已獲得外觀設(shè)計專利證，雖其“芯正康乃馨”抗宮炎片的廣告宣傳單內(nèi)容與原告“康乃馨抗宮炎片的廣告宣傳單內(nèi)容相同，但抗宮炎片在2004年前屬于處方藥，原告不能用此種方式進(jìn)行廣告宣傳，且也沒有取得國家藥品監(jiān)督管理部門的批文，其本身就是違法的，所以被告不構(gòu)成不正當(dāng)競爭，但被告的抄襲行為也是錯誤的，因此，本院對原告的這一訴訟請求，不予支持。依據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》第十五條、第五十二條第一款第（一）項、第（二）項、第五十六條第一款和最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條、第九條、第十條、第十六條、第十七條、第二十二條第一款、第二款及《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十八條之規(guī)定，判決如下：

　　一、認(rèn)定原告江西海爾思藥業(yè)有限公司的“康乃馨”注冊商標(biāo)為中華人民共和國馳名商標(biāo)。

　　二、被告江西心正藥業(yè)有限責(zé)任公司在本判決生效之日起立即停止生產(chǎn)、銷售“芯正康乃鑫”抗宮炎片的侵權(quán)行為。

　　三、限被告江西心正藥業(yè)有限責(zé)任公司在本判決生效后十日內(nèi)賠償原告江西海爾思藥業(yè)有限公司利潤損失三百七十八萬一千一百七十二元九角三分及合理的律師費用一十五萬元，共計三百九十三萬一千一百七十二元九角三分。

　　四、駁回原告江西海爾思藥業(yè)有限公司的其他訴訟請求。

　　案件受理費三萬五千零一十元，財產(chǎn)保全費二萬五千五百二十元，鑒定費四萬二千九百元，共計一十萬零三千四百三十元，由被告江西心正藥業(yè)有限責(zé)任公司承擔(dān)。

　　如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀及副本三份，上訴于江西省高級人民法院。

　　審 判 長 黃禮安

　　審 判 員 熊德林

　　審 判 員 漆小飛

　　二OO五年五月九日

　　代 書 記 員 胡 維