（2000）民終字第80號

　　上訴人（原審被告、反訴原告）：甘肅省敦煌國際大酒店有限公司，住所地甘肅省敦煌市鳴山路28號。

　　法定代表人：張同義，董事長。

　　委托代理人：王輝，北京市萬思恒律師事務所律師。

　　委托代理人：吳剛，北京市萬思恒律師事務所律師。

　　上訴人（原審第三人）：中國建筑西北設計研究院，住所地陜西省西安市西七路173號。

　　法定代表人：樊宏康，院長。

　　委托代理人：鄭永強，該院干部。

　　委托代理人：薛峻松，北京市大成律師事務所律師。

　　被上訴人（原審原告、反訴被告）：甘肅省第四建筑工程公司、住所地甘肅省蘭州市西固區福利東路369號。

　　法定代表人：陳兆，經理。

　　委托代理人：馬海濤，該公司辦公室主任。

　　委托代理人：顧宗磊，該公司副總工程師。

　　原審第三人：甘肅省地質礦產局第三水文地質工程地質隊，住所地甘肅省酒泉市解放路22號。

　　負責人：牛守國，該隊隊長。

　　委托代理人：劉福生，該隊干部。

　　委托代理人：殷三成，甘肅省酒泉陽關律師事務所律師。

　　甘肅省敦煌國際大酒店（以下簡稱敦煌大酒店）、中國建筑西北設計研究院（以下簡稱西北設計院）為與甘肅省第四建筑工程公司（以不簡稱省四建）、原審第三人甘肅省地質礦產局第三水文地質工程地質隊（以下簡稱地質隊）拖欠工程款、工程質量糾紛一案、不服甘肅省高級人民法院（1998）甘民初字第22號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭對本案進行了審理，現已審理終結。

　　經審理查明：1993年5月8日，敦煌大酒店籌建處與省四建簽訂《建設工程施工合同》，約定：省四建承包建設敦煌大酒店的全部建筑安裝工程、室外配套設施及附屬工程等，1993年5月8日開工，1994年8月1日竣工；合同價款暫定人民幣1200幣萬元（以中國建設銀行審定價為準），工程款委托建設銀行按工程進度貸款支付；工程質量等級達到省優，獎勵5萬元。工程如期開工后，因在組織驗槽纖探中發現地質資料與實際不符、需修改設計，于同年6月1日停工，直至10月下旬恢復施工。工程施工過程中，敦煌大酒店未能及時按約定撥付工程款，加之多次變更局部設計造成反復施工，工期受到嚴重影響。

　　1995年4月28日，敦煌大酒店籌建處與省四建六分公司簽訂《建設工程施工合同》，敦煌大酒店以一次性包死價456.4萬元將客房部分的裝潢工程承包給省四建六分公司，自合同簽訂之日起開工，同年7月31日竣工，保修期限三個月。同年8月29日，敦煌大酒店籌建處與省四建六分公司簽訂《裝修工程合同書》，敦煌大酒店以一次性包死價400萬元將客房以外的裝修工程承包給省四建六分公司，工程于同年9月1日開工，l996年1月28日竣工，保修期一年。同年10月10日，敦煌大酒店又與省四建六分公司簽訂《協議書》，將從原預算中剔除的部分項目以l0萬元包死價交回省型建施工，室外豎向工程按現有的馬路、圍墻、場地、大門一次性 70萬元包死。

　　1996年1月，上述各項工程全部完工。敦煌大酒店和省四建根據合同的約定，經敦煌大酒店委托，由中國建設銀行敦煌市支行于l995年l月l8日和 l996年8月19日對建筑安裝工程造價進行結算，經會同省四建、敦煌大酒店三方工程技術人員現場丈量核實，確認工程造價為31．075．464元，并由三方共同簽字蓋章。同時敦煌大酒店和省四建雙方于l996年1月6日和29日簽字確認原預算中剔除部分及室外工程造價為800，095元，裝潢工程造價為 5，070，139元：裝修工程造價按合同約定為400萬元。以上合計敦煌大酒店工程總造價為40，945，698元。同年4月17日，省四建與敦煌大酒店雙方財務人員對己付工程款、欠款進行核對，確認敦煌大酒店已付工程款35，144，392．40元（其中包括設備款1，674， 553元），尚欠5，801，305．60元，其中省四建未做工程造價為24，826元。

　　此前，敦煌大酒店于1995年12月26日對土建安裝工程組織了竣工驗收，意見是“符合設計要求，充分體現了設計意圖，工程質量優良”。1996年1月 18日，該工程經敦煌市質量監督站核驗為優良工程，后又經甘肅省工程質量監督總站復驗，被甘肅省建設委員會評定為省優質樣板工程。同年1月29日，敦煌大酒店對裝修工程進行了驗收，意見是“符合設計要求，主要項目質量優良，設備及家俱完好無損，同意驗收”；同月31日，敦煌大酒店對裝潢工程進行了驗收，意見為“平整潔凈，整潔完好”。對驗收中提出的問題，省四建均做了維修整改。同年6月4日，敦煌大酒店監理工程師劉國瑞在省四建關子《敦煌國際大酒店回訪和質量問題整改工作報告》上簽署了“以上問題作了認真整改”的意見，并加蓋了敦煌大酒店的公章；同日敦煌大酒苦接管整個工程；7月11日，敦煌大酒店向敦煌市城建局遞交了《竣工險收報告》，請求對敦煌大酒店工程給予驗收，后因敦煌大酒店未交納相關費用，驗收工作未能如期進行。此間，敦煌大酒店又多次要求省四建對竣工工程中存在的問題進行維修整改，省四建依合同約定的保修條款多次派人對排水、客房家俱、裝修等方面存在的問題進行了整改。1997年1月22日，敦煌大酒店原工程部負責人薛永申簽認“維修整改完畢”。

　　1997年3月，敦煌大酒店在開始試營業。省四建為此于同年3月26日、4月2日、4月3日先后三次致函敦煌大酒店，告知該工程未經國家工程質量監督部門驗收，不得投入使用，并督促其盡快與質檢部門聯系組織驗收。但敦煌大酒店仍未經驗收的工程全面投入經營、使用至今。

　　1997年6月，敦煌大酒店主樓客房部一樓非承重墻局部開始出現裂縫。同年7月21目，甘肅省質量監督總站針對敦煌大酒店工程質量問題，召集各有關部門在現場勘驗調查的基礎上，形成了《關于敦煌國際大酒店工程質量問題會議紀要》（以下簡稱《紀要》），認定一樓非承重墻裂縫是由于地基不均勻壓縮變形和濕陷下沉引起的．同時認為設計單位、施工單位、勘察單位、建設單位均存在問題，并提出了處理意見。省四建對該《紀要》中與其有關的責任表示認可和愿意執行，但因設計單位西北設計院提出異議，問題未能得到解決。

　　1997年10月18日，省四建以拖欠工程款為由向法院提起訴訟，請求敦煌大酒店支付拖欠工程款5．801．305．60元及滯納金等。1998年12月 7日，敦煌大酒店以省四建為被告，西北設計院、地質隊為第三人提起反訴，請求賠償因一樓工程質量問題造成的損失5．355．640元及工期延誤違約金等。

　　本案一審中，一審法院根據敦煌大酒店的請求，委托甘肅省工程質量監督總站對敦煌大酒店工程質量進行鑒定和復核，結論認為造成一樓非承重墻體裂縫的主要原因是：西北設計院的設計一層自承重的內縱橫墻（240、120厚磚墻）均沒有設置基礎梁，外墻（370厚磚墻）雖原設計有基礎梁，后又同意取消；排水管道埋設標準偏低（室內直埋排水管）；設計4．2m厚的回填墊層且又用作自重墻地基：內縱墻基礎與地溝墻之間的間隙小于lOcm等問題與國家頒布的標準不符； “對此質量問題的產生應負重要責任”。省四建在施工時對回填土夯壓不密實和自己訂購使用的排水鑄鐵管個別管壁厚偏薄，使用不久出現破裂跑水，是造成墻體嚴重開裂的直接原因；框架柱與隔墻、內縱墻與隔墻拉結質量差，是造成隔墻與框架之間豎向裂縫和衛生間隔墻裂縫的原因之一，“對此質量問題的產生應負直接責任”。敦煌大酒店在大樓散水坡旁邊沒有防水措施，將樓前樓后草坪花池土層進行翻松處理、澆水，使部分土層處于飽和狀態，導致部分水侵入墻基、軟化基土，加快基土沉陷；未經設計單位同意，擅自決定取消客房壁柜磚隔墻，造成部分走廊縱墻內傾斜．頂棚受壓拱形變位：“對墻體裂縫負有一定責任”。氣地質隊在該大樓約地基勘探中對地基土工程性質未作全面試撿與深入的評價，給設計、施工對回填土的質量控制造成模糊概念，“對墻體裂縫原因負有一定責任”。對此鑒定意見，敦煌大酒店、西北設計院、地質隊均認為敦煌大酒店的工程質量問題與己無關；省四建對與其有關的部分責任予以認可。

　　1999年8月5日，甘肅省建設委員會因省四建對敦煌大酒店主樓一層非承重墻體裂縫負有直接責任，撤銷了敦煌大酒店為省優質樣板工程稱號的決定。

　　本院二審期間，合議庭會同敦煌大酒店、省四建、西北設計院三方一同查看了敦煌大酒店一樓工程質量情況。由于基土下沉，一樓客房部部分內隔墻出現傾斜，敦煌大酒店已將一層客房關閉，二層以上繼續營業。另據三方介紹，敦煌大酒店工程采用的是框架結構，因地面下沉，一樓非承重墻出現裂縫、傾斜，不至影響二層以上的使用。

　　一審法院經審理認為，省四建與敦煌大酒店簽訂的四份合同（協議）均合法、有效，雙方的合法權益理應受到法律的保護。省四建請求敦煌大酒店償還工程欠款和賠償銀行利息的訴訟請求，有雙方簽訂的合同（協議）、工程竣工驗收單、雙方簽字蓋章認可的由敦煌市建設銀行審計核定的工程價款結算書和l996年4月17日雙方財務人員核對工程已付款、欠款的材料等證據所證實，依法應予支持。但對未施工項目的工程款應從工程欠款額中予以扣除。敦煌大酒店辯稱的建設銀行審計核定的工程結算款不實，應以其委托審計的工程結算款作為工程款結算的唯一、合法、有效憑據，并以此為由認為超付了工程款，要求省四建返還，因大酒店單方委托審計，違背了雙方所簽訂合同的約定條款，理由不能成立，不予采信。省四建要求敦煌大酒店支付省優工程獎的訴訟主張，雖然有合同約定，但因甘肅省建設委員會已于1999年8月5日撤銷了敦煌大酒店工程為1995年度省優一級樣板工程，因此，這一訴訟請求不予支持。省四建要求敦煌大酒店支付催要欠款人員差旅費的訴訟主張，雙方合同中沒有約定，不予支持。

　　敦煌大酒店反訴要求省四建對土建工程施工中未按設計圖和設計要求施工的四處工程返工重作的主張，質證中未能舉出相關的直接證據，而省四建在質證中提供了與此反訴請求相關的、由敦煌大酒店下達的變更施工通知、變更施工會議紀要、設計變更圖紙等證據，因此其反訴請求不予支持。敦煌大酒店要求省四建對一樓客房、冷凍機房、廚房等處墻體下沉、傾斜、裂縫等重大質量問題從基礎予以徹底排除的反訴主張，根據其申請，為了查明敦煌大酒店工程一樓非承重墻墻體產生裂縫的原因和有關當事人的責任，法院依法委托甘肅省工程質量監督總站對敦煌大酒店工程質量進行鑒定。依據該站作出的鑒定意見及各方當事人提出的意見和相關證據說明：敦煌大酒店工程在建設單位投入使用15個月就發生一樓非承重墻體下沉裂縫，不是施工單位省四建一方造成的。首先，設計單位西北設計院對該工程的個別部位設計違反了國家頒布實施的規范標準，而且對甘肅省建設委員會l993年1月31日甘建發（1992）441號《關于敦煌國際大酒店工程初步設計審查的批復》 中第三個問題曾明確指出設計“應考慮不均勻沉降對建筑物的影響”的批復意見，未給予足夠的重視，諸如一樓墻體應設計基礎梁而未設計，將砌墻體直接座落在回填土薄厚不等的墊層土，一樓地基下直埋管道而不設置檢漏地溝等，因而未能有效解決地基的“不均勻沉降對建筑的影響”，為一樓墻體下沉裂縫埋不了無法回避的隱患；因填土務壓不實和地表水的滲漏等，只是加速了問題的暴露：因此，設計單位對此質量問題應承擔重要的責任。施工單位省四建在施工過程中，回填土的壓實系數未達到設計要求：自購的排水管個別管璧厚度偏薄，加之個別地段管道埋置的設計違反規范標準，導致使用不久出現破裂、跑水等原因，對造成地基不沉，墻體開裂應負直接責任。建設單位敦煌大酒店違反國家有關規范標準，在未采取任何防水措施的情況下，在大樓周圍6m內種植草坪、花壇，并采用漫灌式澆水，致使大量排水滲入樓體地基下；由于一樓未設計基礎地梁，加速了地基下沉，惡化了一樓墻體的裂縫；對此質量問題負有不可推卸的責任。地質勘察單位地質隊提供的地質勘探報告雖然存在著幾處資料不完善的地方，而作為使用該勘探資料的設計單位，并未對勘察報告提出任何異議，反訴原告也未提出賠償請求，因此地質隊對敦煌大酒店工程一樓部分墻體下沉裂縫不應承擔責任。這一反訴請求根據有關法律規定已超過訴訟時效，但鑒于省四建已認可，并經有關部門鑒定，要求盡快加固整改，根據實際情況，西北設計院、省四建、敦煌大酒店均應承擔相應責任。敦煌大酒店要求省四建對客房裝潢質量和兩項未完工程完成整改的反訴請求，因省四建均已作了維修整改，并有敦煌大酒店相關人員簽驗的證據證實，且根據雙方合同約定和法律規定的工程質量保修期限均已超過；同時敦煌大酒店在工程未經國家職能部門驗收的情況下即投入使用，違反了有關法律規定。關于兩項未完工程中的發電機房隔音板未施工，是因當初約定由敦煌大酒店負責購回材料后通知施工單位施工，但是至今未接到購回材料并進行施工的通知；院內噴水池噴砂未做，是因為敦煌大酒店決定噴砂改貼瓷磚，但對貼什么規格和顏色的瓷磚，敦煌大酒店領導意見不一致，至今施工單位未接到通知，對這兩項未施工的項目有省四建在庭審中當庭遞交的未完工程項目款24，826元的退款結算書所證。敦煌大酒店對退款結算書既未舉出反證，也未提出異議，該未完工程款應從工程欠款中扣除。敦煌大酒店要求省四建賠償工程質量未達優良的違約金9萬元的反訴請求，因造成一樓墻體工程質量問題的責任不是省四建一方所為，故這一反訴主張不予支持；敦煌大酒店要求省四建賠償工期延誤違約金7，932，494元的反訴請求，由于其多次修改設計、工程款未按合同約定及時撥付，造成停工，使工程不能按期竣工，責任不在省四建；且工程已投入使用近三年才提出反訴，已超過法律規定的訴訟時效，該反訴請求不予支持；敦煌大酒店要求省四建賠償因工程質量造成的損失5， 355，640元的反訴請求，因其未提供造成損失的具體構成和相關合法證據，且該工程未經國家職能部門驗收就投入使用，根據《中華人民共和國經濟合同法》第三十四條第二款第4項和國務院《建筑安裝工程承包合同條例》第十三條第二款第3項的規定，其責任應由自己承擔，該反訴請求不予支持；敦煌大酒店要求確認1995年10 月10目與省四建簽訂的80萬元《協議書》為無效合同，因該協議符合l993年5月雙方簽訂的第一份合同的精神范圍，是雙方自愿基礎上達成的，應認定合法有效，對這一反訴請求不予支持：敦煌大酒店要求省四建返還已超付的工程款771，359元及利息、231，408元、保修金1．550．815元的反訴請求，因中國建沒銀行敦煌市支行的結算書由三方共同簽字蓋章給予了認可，而且工程款結算審核單位是大酒店自己委托的，該反訴理由不能成立；敦煌大酒店要求省四建賠償審計支出682，995元的反訴清求，因敦煌大酒店未向法庭提供支出審計費的任何票據，且該項工程價款已由建行審計核定，敦煌大酒店單方再審計，違反雙方合同約定的有關條款，其審計費用應自己承擔。據此判決：一、省四建與敦煌大酒店所簽訂的《建沒工程施工合同協議條款》、《裝修工程施工合同》、《建設工程施工合同》及《協議書》均為有效；二、敦煌大酒在給付省四建工程款5，776，479．60元及利息（按銀行同期同類貸款利率計算至付清之日止），于判決生效十日內付清；三、省四建的其他訴訟請求予以駁回；四、敦煌大酒店工程一樓非承重墻體裂縫問題，應增設墻基地梁，進行加固，在判決生效二十日內，省四建做好加固維修施工的準備工作，承擔全部加固費用的30％；敦煌大酒店做好施工隊伍進場前的有關準備工作，承擔全部加固費用的30％；第三人西北設計院拿出加固整改設計圖，承擔全部加固費用的40％；五、敦煌大酒店其它反訴請求予以駁回。案件受理費69，835 元由省四建負擔l3，967元，敦煌大酒店負擔55，868元；反訴費 97，000元，由省四建負擔19，400元，敦煌大酒店負擔77，600元；鑒定費85，748．94元，由西北設計院負擔34，299．58元，省四建負擔25，724．68元，敦煌大酒店負擔25，724．68元。

　　敦煌大酒店和西北設計院均不服一審判決，向本院提起上訴。敦煌大酒店上訴稱：敦煌大酒店主樓一樓墻體出現變形、開裂、地基下陷等嚴重質量問題完全是由省四建施工中造成的：一審法院委托的約鑒定人甘肅省工程質量監督總站與省四建共同屬于甘肅省建設委員會，敦煌大酒店工程是經其復驗、推薦，才被評為省優質工程的，其與本案有直接的利害關系，請求對工程的質量：問題和責任重新委托中國質量檢測中心子以鑒定；一審法院對工程重大質量問題最重要、最直接的原因予以回避，依據甘肅省質量監督總站的錯誤鑒定結論由相關各方分攤責任，違背事實和法律：根據甘肅省審計事務所的審計報告，證明建設銀行的工程款結算違背客觀事實，是虛假的，請求重新委托有關部門據實進行結算：一審判決主文的第四項缺乏可執行性。

　　西北設計院上訴稱：甘肅省質量監督總站與本案有直接的利害關系，其鑒定內容不真實；敦煌大酒店質量事故的真正原因是省四建施工質量達不到設計要求，并使用了不合格產品造成的，與設計無關，一審判決對于設計部門責任的認定和判決是錯誤的；一審判決適用法律錯誤，既然認定敦煌大酒店的反訴請求已超過訴訟時效，又基于省四建的認可，由相關各方承擔責任，不但相互矛盾，而且省四建的認可不能表明西北設計院也認可；敦煌大酒店工程未經驗收即投入使用，根據相關法律法規的規定，發現質量問題，責任應由敦煌大酒店自行承擔；敦煌大酒店與西北設計院之間是委托設計合同關系，應依設計合同約定。

　　省四建答辯稱：省四建依據合理、合法的結算向敦煌大酒店索要工程款是正當的；甘肅省建設委員會、甘肅省工程質量監督總站與省四建屬子不同的政府部門、職能機構和企業，沒有任何隸屬關系；根據《經濟合同法》和國務院《建筑安裝條例》的規定，敦煌大酒店將未經驗收約工程投入使用，質量責任應由自己承擔；鑒定意見是甘肅省工程質量監督總站根據一審法院的依法委托，組織在甘肅的建筑行業的專家、學者、工程技術權威人士，依照建筑設計規范及法規，通過實地檢測、分析論證后得出的科學結論；敦煌大酒店要求省四建賭償22，613，l05元損失的上訴請求沒有事實和法律依據；省四建對子鑒定結論中自身責任的認可與敦煌大酒店，又訴請求超過訴訟時效是兩回事；請求維持一審判決。

　　本院認為：省四建與敦煌大酒店簽訂的四份合同（協議）均是雙方真實意思表示，不違反法律，應認定有效；敦煌大酒店主張雙方于1995年10月10日簽訂的協議書無效，沒有依據。根據雙方l993年5月8日簽訂的《建設工程施工合同》，工程款結算以建設銀行審定價為準；中國建設銀行敦煌市支行會同省四建、敦煌大酒店對建筑安裝工程造價所作的結算符合雙方合同的約定，應認定有效；敦煌大酒店應按雙方合同約定及簽字認可的工程款額支付拖欠工程款5，776， 479．60元及利息；敦煌大酒店以自已單方委托甘肅省審計事務所的審計報告為依據，主張建設銀行的工程款結算是虛假的，證據不足，重新委托結算的請求違反雙方合同約定，不予支持。省四建將敦煌大酒店工程交付后，敦煌大酒店應依法履行其申請驗收義務，但由于其不交納相關費用，致使工程未能驗收，對此敦煌大酒店應負完全責任。由于敦煌大酒店采用框架結構，目前出現的質量問題僅限于一樓，對此敦煌大酒店、省四建、西北設計院均予以認可。敦煌大酒店請求省四建、西北設計院、地質隊賠償因嚴重工程質量特別是一樓客房部非承重墻裂縫問題造成的損失等，由于敦煌大酒店工程未經驗收即投入使用至今，根據《中華人民共和國經濟合同法》“工程未經驗收，提前使用，發現質量問題，自己承擔責任”和國務院《建筑安裝條例》“工程未驗收，發包方提前使用或擅自動用，由此而發生的質量或其他問題，由發包方承擔責任”的規定，敦煌大酒店工程出現的質量問題應由發包方和使用方敦煌大酒店自行承擔責任。但鑒于省四建對于甘肅省工程質量監督總站鑒定結論中屬于自己的部分責任予以認可，且對于一審判決其承擔敦煌大酒店工程一樓非承重墻體裂縫加固費用的30％未予上訴，可準予省四建對于敦煌大酒店一樓的整改工作承擔相應的費用。敦煌大酒店一審中以省四建為被告，西北設計院、地質隊為第三人提起的反訴，因其與西北設計院、地質隊屬另外的法律關系，其對西北設計院、地質隊的訴訟請求超出本案的反訴范圍，一審法院將其作為反訴一并審理不當，敦煌大酒店可依據委托設計合同和委托勘探合同另行對西北設計院、地質隊提起訴訟。據此，依據《中華人民共和國經濟合同法》第三十四條第二款第4項、國務院《建筑安裝工程承包條例》第十三條第二款第3項、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十六條、第一百五十三條第一款第（二）項之規定，判決如下：

　　一維持甘肅省高級人民法院（1998）甘民初字第22號民事判決第一項、第二項、第三項、第五項；

　　變更甘肅省高級人民法院（1998）甘民初字第22號民事判決第四項為：敦煌大酒店自行承擔一樓非承重墻體裂縫的整改加固，省四建承擔其費用的30％；

　　一審案件受理費69，835元由敦煌大酒店承擔，反訴費97，000元由敦煌大酒店承擔67，900元，省四建承擔29，100元，鑒定費85，748． 94元，由敦煌大酒店與省四建各承擔42，874．47元；二 審案件受理費165，935元由敦煌大酒店承擔。 本判決為終審判決。

　　本判決為終審判決。

　　審判長 于曉白

　　審判員 劉竹梅

　　審判員 張 章

　　書記員 宋春雨

　　二○○一年三月二十三日