廣東省佛山市中級人民法院

民事判決書

　　（2005）佛中法民一終字第159號

　　上訴人（原審原告）彭惠平，男，1957年11月30日出生，漢族，住佛山市順德區大良街道和桂十街信業樓13座703號。

　　委托代理人丁懷宇，廣東德豐律師事務所律師。

　　委托代理人黎偉賢，廣東德豐律師事務所律師。

　　被上訴人（原審被告）熊志明，男，1963年5月16日出生，漢族，住佛山市順德區大良街道錦繡二村8座104號。

　　被上訴人（原審被告）歐陽敏，男，1965年9月11日出生，漢族，住佛山市順德區大良街道景信閣60號。

　　兩被上訴人的委托代理人朱小明，廣東海順律師事務所律師。

　　原審第三人李新國，男，漢族，住佛山市順德區勒流鎮順流自行車廠永長億花鼓廠。

　　上訴人彭惠平因合伙協議糾紛一案，不服廣東省佛山市順德區人民法院（2004）順法民一初字第02423號民事判決，向本院提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭審理了本案。現已審理終結。

　　原審判決認定：2002年10月支曲晨和被告熊志明共同出資開辦了順德市容桂區同福電器燃具廠，是以李新國的名義領取營業執照，該廠主要生產經營燃氣具、熱水器、抽油煙機、五金配件。后因同福廠經營虧損且流動資金不夠，故原告和被告歐陽敏要求合伙參與經營，由支曲晨退出同福廠。原告和兩被告三人于2003 年6月4日簽訂合作協議，約定三方各出資8萬元，被告熊志明占股份34%、被告歐陽敏和原告各占股份33%，經三方協商，同意由熊志紅、熊志律為廠的正副廠長，負責企業的運行管理工作，并同意對支曲晨給予其投入資金全額退出，同時給予其一年的企業純利潤的5%紅利分配，紅利金額不超過2萬元。在簽訂合作協議后，三方未對原同福廠的財產進行清算，在延用原帳面余額的情況下合作經營。在合作期間，因同福廠經營嚴重虧損，故三方協商同意同福廠于2004年3月 24日停止生產。原告認為兩被告故意轉移財產，隱瞞合伙前同福廠的虧損情況，侵害了合伙體的利益，遂向本院起訴請求終止三方的合伙關系，要求對同福廠進行清算，依法分割合伙體財產，并要求兩被告賠償損失10萬元。庭審中，兩被告也同意終止合伙關系。本案庭審中，本院根據原告的申請，依法委托廣東信華會計師事務所對同福廠的財產進行審計，廣東信華會計師事務所根據原、被告提供的會計帳簿進行審計，并于2004年9月18日出具了報告書，審計查證結果：1、帳簿記載該廠實收資本240000元，各股東出資金額80000元。支曲晨于2002年10月至2003年5月共出資140000元，在2003年6月收回投資款并退出經營。2、該廠2003年6月4日前虧損66851.76元，比帳面（5月31日）虧損36405元審增虧損30446.76元。3、該廠資產、負債及所有者權益：經審計，截止2004年6月14日帳面資產392999元，其中貨幣資金44388.38元，應收款198506.72元，存貨 145410.47元，固定資產凈值4693.43元；現有負債267100元，其中短期借款250000元，預提應付款17100元；所有者權益 125899元，其中實收資本240000元，未分配利潤-90433.71元（包括前期虧損66851.76元）和清算損失23667.29元（系結轉未攤完的待攤費用）。4、2003年6月4日至2004年3月24日的盈虧情況：該廠經營期間共實現收入1509195.56元，主營業務收入 1498204.76元、主營業務利潤164027.19元、營業利潤-7815.76元、利潤總額1928.6元、凈利潤-23581.95元。5、關于該廠與萬家樂公司、志高空調公司的業務往來及其對盈虧影響：（1）該廠與志高空調公司的業務往來帳面記載共發生應收款175651.66元，比志高公司證明共發生的經營業務金額1202408.57元相差1026756.91元，原因中存在帳上記載日期（2003年11月―2004年3月）和回函的日期（2003年11月―2004年7月19日）之間的4個多月時差。（2）該廠與萬家樂公司的業務往來，帳面記載發生的應收款10筆全部以增值稅票為記帳的依據，計人民幣1236102.04元，并全部通過銀行結算收回帳款9筆，計人民幣1061929.40元，截至2004年3月24日止結余 174172.64元。從利潤表相關的數據計算該廠毛利率為10.95%（164027.19÷1498204.76元）。關于2004年3月24日至 2004年6月14日的清算損益，因當事人未提供會計報表、帳冊及相關資料，審計只將兩個待攤費用帳戶中的余額轉為清算損失。另查：順德市容桂區同福電器燃具廠是以李新國名義開辦的個體工商戶，李新國未有實際投入資金和進行經營管理。

　　原審判決認為：原告與兩被告簽訂的《合作協議》實質是合伙協議，該協議是原、被告三方的真實意思表示，并無違反法律的規定，該《合作協議》有效，受法律保護。三方當事人簽訂合作協議后，均依約出資，并推舉負責人進行合伙經營活動，現三方當事人一致同意解除《合作協議》，終止合伙關系，符合三方當事人的約定和法律的規定，原審法院予以采納。因三方當事人對合伙共有財產未作清算，也未有確定清算人進行清算，原審法院根據原告的申請，經兩被告同意，依法委托廣東信華會計師事務所對三人合伙經營的順德市容桂區同福電器燃具廠的債權、債務進行審計，廣東信華會計師事務所根據原、被告提供的證據，以及現有合伙企業的會計帳冊、憑證，按照國家關于財務方面的規定，進行了客觀、公正、獨立的審計工作，出具了審計報告及補充說明，審計報告認為：原、被告三人達成合作協議后，并未變更營業執照，未清理財產，截止2004年6月14日該廠帳面資產392999元；欠債267100元；所有者權益125899元。補充說明還反映合伙企業與廣東志高空調股份有限公司家電營銷公司的業務往來，比對企業帳冊記載實際相差1017777.63元，原因是由于采購明細表截止時間比企業帳冊記載時間相差4個多月造成。根據《最高人民法院關于貫例執行<民法通則>若干問題的意見》（修改稿）第五十二條的規定：合伙終止時，對合伙財產的處理，有書面協議的，按協議處理。因原、被告三方當事人在《合作協議》第五條第二款中明確約定：企業辦理清算時，按所占股份比例對企業承擔債務，并以出資額辦理清算工作。原告彭惠平、被告熊志明、被告歐陽敏在合伙企業中所占的股份比例分別為33%、34%、33%，現合伙企業的帳面資產是392999 元、債務267100元、所有者權益125899元，按上述股份比例計算，原告彭惠平分擔帳面資產129689.67元、債務88143元、所有者權益 41546元；被告熊志明分擔帳面資產133619.66元、債務90814元、所有者權益42805.66元；被告歐陽敏分擔帳面資產 129689.67元、債務88143元、所有者權益41546元。對上述合伙企業的債務，各合伙人依法應承擔互負連帶清償責任。此外，本案的清算費用包括審計費1500元、訴訟費共4530元，二項合共19530元，依法應由各合伙人按照所占股份比例分擔，即原告彭惠平應分擔6444.9元，被告熊志明分擔6640.2元，被告歐陽敏分擔6444.9元。順德市容桂區同福電器燃具廠雖是由第三人李新國作為經營者開辦的個體工商戶，但第三人李新國并無實際投資和參與經營，該廠實為原、被告三人合伙經營的私人合伙企業，故順德市容桂區同福電器燃具廠的債權債務應由原、被告三人承擔，與第三人李新國無關。關于原、被告三人合伙前同福廠的虧損問題，根據《合作協議》第十條：“經以上三個股東協商，同意對原合作者支曲晨給予其投入資金全額退出，同時給予其一年的企業純利潤的5%紅利分配，紅利分配金額不超過2萬元”的約定，結合證人支曲晨的證言，可以證實原、被告三人簽訂《合作協議》決定合伙時，已對原合伙人的退伙作出安排，并應當知道合伙企業的財務情況，在未變更營業執照，未清算財產的情況下，延用原帳面余額繼續合伙經營，故合伙企業在2003年6月4日前的虧損，應由新的合伙人即原、被告三人共同承接，故兩被告不存在隱瞞合伙前合伙企業已虧損的事實。關于合伙企業與廣東志高空調股份有限公司家電營銷公司的利潤問題，因合伙企業在2004年3月24日停產后，三合伙人未有依法造帳，也未有在原審法院限定的時間內提供證據予以審計，影響了原審法院對案件事實的查清。原、被告三人雖對審計報告的部分審計內容有異議，但未有提出要求重新審計或提供證據予以佐證，對審計報告的審計結果，原審法院予以采納，對超出審計報告所得的帳面資產范圍外的利潤，由原、被告三人自行處理，原、被告三人作為合伙企業的股東，應對企業的業務經營和財務管理工作進行監督、提出建議或質詢，有權查詢股東會議記錄和企業財務會計報告，對合伙企業的利潤、財產、公章和業務章均擁有同等的監督和管理的權利與義務，因此不存在兩被告拒絕原告參與經營、擅自轉移公章、業務章及企業財產的問題，原告提出兩被告應賠償因侵權行為所造成原告的損失10萬元的請求，因原告未有提供證據證實兩被告存在侵權行為的事實，也未有提供造成其損失10萬元的依據，原告的該項請求，因缺乏法律和事實的依據，予以駁回。綜上所述，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條，《中華人民共和國民法通則》第三十五條，《最高人民法院關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見》（修改稿）第四十四條、第五十二條，《中華人民共和國合同法》第九十條第一款、第九十一條第一款第二項的規定，判決：一、終止原告彭惠平與被告熊志明、被告歐陽敏之間的合伙關系。二、順德市容桂區同福電器燃具廠的帳面資產392999元、債務267100元、所有者權益125899元，由原告彭惠平分擔帳面資產129689.67元、債務 88143元、所有者權益41546.67元；被告熊志明分擔帳面資產133619.66元、債務90814元、所有者權益42805.66元；被告歐陽敏分擔帳面資產129689.67元、債務88143元、所有者權益41546.67元。三、原告彭惠平、被告熊志明、被告歐陽敏對順德市容桂區同福電器燃具廠的債務互負連帶清償責任。四、駁回原告彭惠平的其它訴訟請求。一審案件受理費3510元，財產保全費1020元，審計費15000元，三項合計為 19530元。由原告彭惠平負擔6444.9元，被告熊志明負擔6640.2元，被告歐陽敏負擔6444.9元。

　　上訴人彭惠平不服上述判決，向本院提出上訴，請求：1、撤銷廣東省佛山市順德區人民法院（2004）順法民一初字第02423號民事判決書；2、將（2004）順法民一初字第02423號案發回佛山市順德區人民法院重審；3、對本案訴訟費用依法處理。理由：一、原審判決第二項、第三項判決是兩項根本無法執行的判決，因此原審判決在主文第一項終止上訴人與被上訴人之間的合伙關系則毫無意義。因為既然原審法院判決終止雙方合伙關系，那么就必須對雙方權利義務進行明確可執行的判決，以使民事判決書可供執行。原審判決主文第二項、第三項判決實質回歸到上訴人與被上訴人最初的合伙協議內容上，只是多了一串無法執行的數字。這樣的判決實質上是變相成為一種司法權不作為。司法權必須作為，且這種作為的結果必須保證一份生效判決可供執行。從這個角度來講，原審判決處理程序不合法，對于本案應該發回原審法院重審。二、原審判決認定事實不清有以下幾個方面明顯表現：（一）兩被上訴人在原審庭審中確認了真實性的一個事實，即被上訴人歐陽敏于2004年4月30日和5月11日以順德市容桂區同福電器燃具廠的名義收取了廣東萬家樂燃氣具有限公司支付的貨款95648.28元，原審法院對此也是確認其真實性的。但原審判決以“對超出審計報告所得的帳面資產范圍外的利潤，由原、被告三人自行處理”為理由而未作處理是不合法的，試想原審判決已經判決終止雙方的合伙關系，雙方又如何“自行處理”？難道又要上訴人再另行對被上訴人就同一個合伙關系提起訴訟？這是不合邏輯的判決。被上訴人二歐陽敏收取的貨款95648.28元應處理而未作處理屬于事實不清。（二）兩被上訴人在原審庭審中確認了真實性的另一事實，即被上訴人二歐陽敏于 2004年5月26日以同福廠名義向廣東萬家樂燃氣具有限公司申請退回質量保證金78524.34元，并要求廣東萬家樂燃氣具有限公司將該質量保證金轉入被上訴人二歐陽敏自己帳戶中。該質量保證金完全應屬于上訴人與被上訴人合伙的資產，但原審判決應處理品而未作處理屬于事實不清。對此事實的其他上訴意見與前述第（一）項上訴意見相同。（三）根據廣東志高空調股份有限公司于2004年7月19日出具的《證明》，證實廣東志高空調股份有限公司（以下簡稱志高公司）扣除了同福廠的質量保證金，只是“尚未交足”，該質量保證金也完全屬于上訴人與被上訴人合伙的資產，但該質量保證金具體金額有多少呢？原審判決既沒有查清，也未作處理，也屬于事實不清。對此事實的其他上訴意見與前述第（一）項上訴意見相同。（四）根據廣東信華會計師事務所出具粵信華會審字（2004） E065號《審計報告》所附的《核算項目明細帳》、《采購明細表》，結合被上訴人所提供同福廠與志高公司于2003年7月3日的ZG/JL05―02《協議書》第6.3條約定：“甲方《即志高公司》到乙方（即同福廠）提供采用掛帳形式，每個月20―25號結清上月所提貨款。”那么《核算項目明細帳》反映 2004年4月27日“付同福電器貨款”124766.50元就是付2004年3月份的貨款，該貨款也應是上訴人與被上訴人合伙的資產。同樣道理，《核算項目明細帳》反映2004年4月30日同福廠銷售給志高公司貨物價值260722.97元，發票號碼：P100264，訂單號：040426、 040429，送貨單號PIN00323，結合ZG/JL05―02《協議書》第6條“付款條款”約定，2004年4月開出發票的應收款應該是2004年 3月份的貨款，該應收款也應是上訴人與被上訴人合伙的資產。然而原審判決對前述兩筆合伙資產應調查而未作調查，應作處理而未作處理，也屬于事實不清。對此事實的其他上述意見與前述第（一）項上訴意見相同。（五）上訴人在原審庭審中提供的2004年3月11日志高公司的訂貨單傳真件，雖然僅是傳真件，但該訂貨單有訂單編號：040310，有志高公司電話號碼：07575631581，有志高公司英文名稱“CHIGO AIR CONDITONGCO LTD”，有志高公司地址、發件人、發件代表人簽名，有公章等。結合“核算項目明細帳”、“采購明細表”幾乎沒有2004年2月―3月同福廠與志高公司發生業務的記錄，可見這兩份帳表有重大疑點，志高公司隱瞞了2004年2月至3月同福廠向其供貨的事實。對此原審判決沒有查清，屬于事實不清。（六）上訴人在原審階段所提供的證據十三即光碟一只，原審法院根本沒有播放，即對其真實性不予確認，也屬于事實不清。（七）根據2004年6月19日“保全查封財產清單”反映被上訴人歐陽敏于2004年4月17日從原會計辛明處簽收了同福廠的帳冊，但被上訴人歐陽敏于2004年7月30日向原審法院交出的只是2003 年3月至2004年3月的“記帳憑證”，而沒有將2003年3月至2004年3月的“帳冊”交出來。致使粵信華會審字（2004）E065號《審計報告》在第3頁稱“（該廠經法院轉給我們的會計資料缺總帳和2003年6月至12月的實物帳）”。由此可見：1、兩被上訴人隱瞞本案的財產狀況及財產去向。因同福廠“公章”、“財務專用章”及帳冊均由被上訴人二歐陽敏掌握，兩被上訴人完全有能力轉移同福廠的資產。2、粵信華會審字（2004）E065號《審計報告》因欠缺2003年3月至2004年3月的帳冊而不具有完全真實性。原審法院沒有充分行使釋明權，責令被上訴人二歐陽敏交出2003年3月至2004年 3月的帳冊，屬于司法權不作為，導致本案事實無法查清。一方面應由被上訴人承擔相關證據舉證不能而敗訴的后果；另一方面應將本案發回原審法院重審。上訴人認為，原審判決既然判決終止上訴人與兩被上訴人的合伙關系，那么應該全面、徹底地清算同福廠的所有資產、債權、債務，以使案件有徹底解決，以便各方當事人對民事判決書有執行或履行的可能性。另外，由廣東至高空調有限公司向法院出具的核算項目明細帳中是掛負數，即表示至高公司欠同福廠8979.28元，該款項為合伙財產，但原審對此未曾處理。上訴人起訴時的訴訟請求是對整個廠財產進行分割，原審對很多財產都未曾予以分割。關于審計報告，其中列舉了虧損時間直至2004年6月，即上訴人起訴的時間。上訴人認為從3月24日到審計報告作出的時間即6月這段時間里面送貨等產生的經濟利益也應當納入合伙財產進行分割。原審法院認定合伙財產的計算截止時間是在3月24日。審計報告卻只對3月24日后到6月的時間段的虧損進行了計算，既然計算了虧損，也應把同福廠3月到6月供貨給至高公司的貨款作為合伙財產進行分割。另外，原審法院采信支曲晨的偽證，對被上訴人隱瞞虧損的事實認定不清。三方簽訂的《合作協議》明確是重新組建合伙企業，并足額交納投資款8萬元，而不是沿用舊的個體工商戶李新國的同福廠。被上訴人熊志明在2003年2月25日同福廠正式登記后沒有出資，更沒有證據證明被上訴人在簽訂《合伙協議》之前，告知上訴人原企業虧損的實際情況，上訴人是在2003年7月得到合伙企業2003年5月25日的清算資金平衡表，才得知賬面虧損36405.9元，但簽訂合伙協議之前被上訴人并沒有將結果告知上訴人。另外，《審計報告》表明“該廠2003年6月4日前虧損 66851.76元，比賬面（5月31日）虧損36405元增虧損30446.76元。”原審法院不顧上述事實，未依法傳喚李新國參加訴訟，卻輕信被上訴人親戚支曲晨的偽證，錯誤地認為“兩被告不存在隱瞞合伙前合伙企業已虧損的事實”。

　　上訴人彭惠平在二審期間提交如下新的證據：證據一、廣東志高空調股份有限公司家電營銷公司的核算項目明細賬和采購明細表，均為復印件，上面蓋有廣東信華會計師事務所的公章，證明合伙體在停產后仍有收到志高公司的貨款。經被上訴人質證認為不屬于二審的新證據，上訴人一審后才提交，已經過舉證期限，應負舉證不能的責任。由于該證據只是廣東信華會計師事務所所蓋章的復印件，所以該證據只是傳來證據而不屬于原始證據，因此對該證據的真實性不予確認。而且該證據中上訴人所強調的幾次供貨都是在雙方當事人合伙企業停產后發生的，因此不屬于合伙期間所發生的業務。證據二、廣東志高空調股份有限公司所出具的證明，證明志高公司仍扣有合伙體的質量保證金。經被上訴人質證后認為該證據在原審沒有質證，另外證明上所寫的經營截止日期也已超過了合伙的停產日期，超出的營業額與合伙體無關。而且合伙體與志高公司的所簽訂的合同并無約定質量保證金，因此證明上的質量保證金與合伙體無關。證據三、順德市容桂區同福電器燃具廠移交清單復印件，證明上訴人歐陽敏隱匿了合伙體的總帳和實物賬。經被上訴人質證后對其真實性無異議，但清單的原件已經還給被上訴人，有關賬冊也已全部還給了會計。本院認為上訴人雖然在二審才提交上述證據，但經審查，屬于上訴人在一審期間因客觀原因無法提供的證據，因此可以作為二審期間的新證據。證據一雖然為復印件，但上面蓋有廣東信華會計師事務所的公章，因此本院對該證據的真實性予以確認。證據二蓋有廣東志高空調股份有限公司家電營銷公司的公章，因此對其真實性予以確認。證據三雖為復印件，但由于被上訴人對其真實性無異議，所以本院對該證據的真實性予以確認。

　　被上訴人歐陽敏、熊志明答辯認為：一、關于原判無法執行，原審司法不作為問題。上訴人當時應當堅持其最初提出的要求被上訴人退還其投資款的訴訟請求。上訴人自己把訴訟請求變更為要求進行清算，分配合伙利潤和分割合伙資產，則法院在調解不成時自然只能為雙方當事人分賬了事。因此，如果上訴人理解的“無法執行”是其不能據此強制執行要求兩被上訴人“貼錢”給他，那么“無法執行”的責任應當在上訴人，而不是法院。二、關于“事實不清”的問題。1、歐陽敏收取萬家樂貨款95648.38未處理問題。同福廠倒閉后，企業事務無人處理，只有被上訴人歐陽敏在為企業的共同利益奔走。在被上訴人歐陽敏收回萬家樂貨款是事實，該筆款項只是暫時在歐陽敏手上保管而已。原審法院已經將該筆資產納入合伙資產的范疇進行了清算處理。上訴人認為該筆款項沒有處理，只是因為歐陽敏在追回該筆款項后沒有交到他的手上。2、關于萬家樂的質量保證金78524.34元的問題。三合伙人協商達不成一致意見，法院不可能將具體某一債權判給其中一人。萬家樂的質保金已被原審法院納入合伙資產的范疇內作了清算處理。3、關于志高公司的質量保證金和貨款未處理的問題。由于上訴人和被上訴人均無法舉證證明該筆質保金和貨款屬于應當分配和分割的資產，所以法院在無法查明的情況下只能是由雙方當事人在取得證據后另行處理。4、關于沒有播放光碟的問題。法院已經事先將光碟送達給被上訴人，因此原審開庭時被上訴人同意不須再當庭播放，而直接表達質證意見。即如事先送達的其他書面證據，對方當事人可直接表達質證意見而無須舉證方再當庭詳細宣讀一樣；上訴人當庭對此也沒有提出異議。5、關于被上訴人歐陽敏沒有交出同福廠帳冊的問題。被上訴人歐陽敏應當交的都已經交了，上訴人的主張缺乏事實依據。綜上，請求駁回上訴，維持原判。

　　被上訴人歐陽敏、熊志明在二審未提交新的證據。

　　原審第三人李新國未作陳述亦未在二審期間提供新的證據。

　　經審查，本院對原審的認定的事實予以確認。另查明，2004年3月26日上訴人彭惠平從順德市容桂區同福電器燃具廠支取44100元。2004年4月30 日與2004年5月11日，被上訴人歐陽敏先后以順德市容桂區同福電器燃具廠名義個人收取了萬家樂公司所欠的貨款共95648.28元。順德市容桂區同福電器燃具廠至今仍有質量保證金78524.34元存放在廣東萬家樂燃氣具有限公司。

　　本院認為，關于被上訴人歐陽敏以合伙名義收取的廣東萬家樂燃氣具有限公司支付的貨款95648.28元和向廣東萬家樂燃氣具有限公司申請退回的質量保證金 78524.34元是否屬于審計報告未處理的合伙財產的問題。從廣東信華會計師事務所出具的審計報告中可以看出，合伙體停產時對于萬家樂公司仍有 174172.64元應收款，合伙體是于2004年3月24日停產，合伙體財會帳目也于該日截止。而上述兩筆款項從收款時間和數額來看，與審計報告所列的萬家樂公司的應收款是吻合的，上訴人亦未提供相反的證據。因此，根據現有證據足以認定被上訴人歐陽敏以合伙體名義向萬家樂公司收取的兩筆款項已經被審計報告納入合伙資產的范疇進行了清算處理。上訴人認為原審對該兩筆款項未作出處理缺乏充足的事實依據，本院不予采信。

　　關于廣東志高空調股份有限公司于2004年7月19日所出具的證明，上訴人認為志高公司扣除了同福廠的質量保證金，該質量保證金應為合伙資產，但由于該證明并無明確志高公司所扣質量保證金的具體數額，上訴人亦未提供其他的證據予以佐證，因此原審不作處理恰當，本院予以維持。關于在志高公司出具的《核算項目明細帳》、《采購明細表》中所列舉的在2004年3月24日后向同福廠支付的貨款，由于上述證據中均無同福廠人員的簽名確認，因此不足以證明同福廠已收取了相關的貨款，上訴人主張仍有貨款未予以分割缺乏充足的事實依據，本院對該主張不予采信。

　　關于上訴人在原審提交的2004年3月11日志高公司的訂貨單傳真件，雖然該傳真件可以證明志高公司曾經向合伙企業發出要約，但由于兩被上訴人主張當時并未接受要約，上訴人也未能提供其他證據證明合伙企業接受該要約，因此上訴人主張合伙企業接受該要約缺乏事實依據，本院不予支持。

　　關于光碟的問題，由于光碟已經事前交給了被上訴人質證，而且被上訴人方也發表了質證意見，上訴人在庭審中也未提出異議。因此，原審沒有當庭播放并不影響對該證據的認定。另外，根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第六十九條規定，存有疑點的視聽資料不能單獨作為認定案件事實的依據，本院經審查后認為該證據存在疑點，上訴人亦未能提供其他證據作為輔證，所以原審對該視聽證據不予采信正確，本院予以認可。

　　關于被上訴人歐陽敏是否隱瞞總賬和實物賬未予提交及是否影響了審計報告的認定的問題。從歐陽敏簽收帳冊的移交清單上來看，上面并無實物賬的記載，因此上訴人未能證明合伙企業設立了實物賬。至于總賬，由于上訴人只提供了簽收清單的復印件，并無原件，被上訴人歐陽敏也予以否認，因此無法充分證明總帳在被上訴人歐陽敏處。因此上訴人認為被上訴人歐陽敏隱瞞總賬和實物賬未予提交，影響了審計報告的認定的主張因缺乏充分的證據，本院不予采信。另外，上訴人認為被上訴人隱瞞合伙財產及轉移合伙財產均未能提供充分的證據予以證明，因此對于該主張本院不予采信。

　　關于上訴人所主張的志高公司所欠合伙體8979.28元，由于上訴人所依據是志高公司的核算項目明細帳，因此不足以證明該8979.28元是否屬于合伙財產，且該款并未經過審計，因此本院對上訴人關于8979.28元屬于應予以分割的合伙財產的主張不予采納。

　　關于兩被上訴人是否對上訴人隱瞞合伙前虧損的問題。根據日常生活經驗，上訴人作為新合伙人，在入伙前應當對原合伙企業的經營狀況和財務狀況進行了解，從雙方《合作協議》內容可以看出，雙方對上訴人入伙時的財務狀況已作了解。因此，上訴人認為兩被上訴人隱瞞合伙前虧損缺乏充分的事實依據，本院不予采信。另外，上訴人認為支曲晨作偽證亦缺乏充分的事實依據，本院亦不予采信。另外，經查，原審已經合法傳喚第三人李新國出庭，只是李新國無合法理由拒絕出庭，因此上訴人認為原審未依法傳喚李新國缺乏事實依據，對該主張本院不予采納。

　　當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實亦有舉證的義務，因此上訴人請求分配合伙利潤及分割合伙財產應提供充分的證據，證明現存的可供分割的合伙財產的內容及管理人，否則將承擔其舉證不能的后果。審計報告列明同福廠的應收款為198506.72元，其中包括被上訴人歐陽敏從萬家樂公司收回的 95648.28元及存放在萬家樂公司的質量保證金78524.34元，扣除歐陽敏已收回的部分應收款現還余102858.44元。另外，被上訴人在原審提供了有上訴人簽名的借據及銀行存折，證明上訴人從合伙體取走44100元，上訴人對此無異議，本院予以確認，上訴人主張該44100元后來已用于償還合伙體共同債務，但未能提供證據予以證明，因此本院不予采信。關于歐陽敏個人收取的貨款95648.28元，其主張已用于還債，亦未能提供證據證明，因此本院不予采信。對審計報告中其他的應收款及債務，由于雙方當事人對此均無異議，本院予以確認。關于銀行存款、現金、存貨和固定資產，由于上訴人未能提供證據證明其事實上現在是否存在及現在由誰管理，因此對該部分資產本院不作出處理，上訴人應承擔舉證不能的責任。

　　根據現有的證據和雙方當事人的確認，本院可以認定的能供分割的合伙財產及負擔的共同債務包括上訴人從合伙體取走的44100元、歐陽敏個人收取的貨款 95648.28元、應收款102858.44元及審計報告所列明的負債267100元，以上合伙財產和債務應按上訴人與被上訴人各自的出資比例（上訴人彭惠平占33%、被上訴人熊志明占有34%，被上訴人歐陽敏占33%）進行分割及負擔。

　　原審法院根據審計報告進行賬面分配合伙利潤及分割合伙財產不當，本院予以糾正。上訴人認為原審判決第二項判決無法執行屬于處理程序不合法，應當發回重審缺乏法律依據，本院不予采納。

　　據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）、（二）項的規定，判決如下：

　　一、維持廣東省佛山市順德區人民法院（2004）順法民一初字第02423號民事判決第一、三、四項判決及案件受理費、財產保全費、審計費負擔部分。

　　二、變更廣東省佛山市順德區人民法院（2004）順法民一初字第02423號民事判決第二項為順德市容桂區同福電器燃具廠的應收款為102858.44 元，由上訴人彭惠平分擔33%即33943.28元，被上訴人熊志明分擔34%即34971.88元，被上訴人歐陽敏分擔33%即33943.28元。負債267100元，上訴人彭惠平負擔33%債務即88143元，被上訴人熊志明負擔34%債務即90814元，被上訴人歐陽敏負擔33%債務即88143 元。

　　三、上訴人彭惠平在本判決發生法律效力之日起十日內將取走的44100元中的14994元支付給被上訴人熊志明，14553元支付給被上訴人歐陽敏。

　　四、被上訴人歐陽敏在本判決發生法律效力之日十日內將收取的95648.28元中的32520.42元支付給被上訴人熊志明，31563.93元支付給上訴人彭惠平。

　　五、以上三、四項相抵，被上訴人歐陽敏在本判決發生法律效力之日起十日內向上訴人彭惠平支付2016.93元，向被上訴人熊志明支付47514.42元。

　　本案二審受理費3510元，由上訴人彭惠平負擔1170元，被上訴人熊志明負擔1170元，被上訴人歐陽敏負擔1170元。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 羅 睿

　　代理審判員 林 波

　　代理審判員 吳 健 南

　　二○○五年八月二十四日

　　書 記 員 劉 斯 華