重慶市第一中級人民法院

民事判決書

　　（2005）渝一中民終字第3276號

　　上訴人（原審原告）張鳳英，女，（略）。

　　委托代理人魯曉東，重慶利豪律師事務所律師。

　　委托代理人張威廉，女，重醫(yī)附一院退休職工，住重慶市渝中區(qū)陜西路三巷6號附1號4-2號。

　　被上訴人（原審被告）重慶和平醫(yī)院。住所地：重慶市江北區(qū)建新東路29號。

　　法定代表人李中元，院長。

　　委托代理人駱忠、方澤遙重慶鼎圣律師事務所律師。

　　上訴人張鳳英因與重慶和平醫(yī)院醫(yī)療糾紛一案，不服重慶市江北區(qū)人民法院（2005）江民初字第1830號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現已審理終結。

　　原審判決認為，本案所涉及的整形美容手術屬醫(yī)療行為。原告在被告處簽署臨床應用奧美定凝膠協(xié)議書，并接受整形美容手術，雙方即構成醫(yī)療服務合同關系。原告在訴訟中選擇依照《民法通則》等法律，要求被告承擔侵權責任。按照證據規(guī)則的相關規(guī)定，應當由權利人就損害結果承擔舉證責任；由賠償義務人就醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。原告自覺人身權益受到損害而請求被告賠償經濟損失和精神損失，但在整個訴訟過程中，原告并未提供相關事實證據證明其主張。經法醫(yī)學鑒定，證明醫(yī)療行為并無過錯，故被告不應承擔侵權賠償責任。遂判決駁回張鳳英要求重慶和平醫(yī)院承擔侵權賠償責任的訴訟請求。本案受理費4557元，其他訴訟費1367元，計5924元，由張鳳英承擔。

　　宣判后，張鳳英不服，上訴來院，請求改判賠償精神損失等費 238472元。其上訴理由為：1、重慶和平醫(yī)院存在虛假醫(yī)療醫(yī)療廣告、承包出租科室和未經核準擅自開展醫(yī)療美容項目的過錯；2、施術者不是在冊軍醫(yī)，沒有醫(yī)師執(zhí)業(yè)證，未履行術前風險告知義務，違反藥監(jiān)局規(guī)定，手術記錄不符合規(guī)定，存在過錯；3、法醫(yī)鑒定僅憑分析就否定“黃曲霉菌”檢驗報告缺乏科學性，未涉及醫(yī)療機構的過失和手術者主體資格、過失的問題，鑒定人只有一人，該結論應無效；4、鑒定報告承認未達到美容的目的，一審未予采信。

　　二審審理查明， 2004年2月1日，張鳳英與重慶和平醫(yī)院簽訂臨床應用奧美定凝膠協(xié)議書，該協(xié)議內容項目包含醫(yī)生、患者基本情況和使用該材料前后的注意事項，其中醫(yī)生基本情況和凝膠批號等標識填寫不全，該協(xié)議上注明國產材料25元/ml，醫(yī)生李堅（未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師許可證）和就醫(yī)者張鳳英在協(xié)議上簽字。張鳳英交納西藥和材料費計11030.5元。同日，由巡回護士進行手術記錄，受術者在手術記錄上簽字，醫(yī)生李堅對張鳳英行注射式隆乳術，分別對左右側乳房注射“奧美定： 200ml.術后，張鳳英左乳房出現腫脹、脹痛。重慶和平醫(yī)院給予口服”阿莫西林“，靜滴”阿奇霉素“治療。同月12日行注射材料抽出術，并對癥進行抗感染治療，但張鳳英左乳房仍疼痛明顯。同月17日張鳳英轉入西南醫(yī)院整形科治療，診斷為：左乳房注射式隆乳術感染。同月20日西南醫(yī)院對其行左乳房注射材料取出，膿腫切開引流術，安放引流、沖洗，于23日拔出引流管。同日，西南醫(yī)院對從張鳳英體內抽出的膿汁進行細菌培養(yǎng)，顯示細菌為黃曲霉菌。張鳳英于3月 12日出院，出院情況為左乳房引流口有少許分泌物，左乳房無腫脹。次日，張鳳英再次入住西南醫(yī)院乳腺科，診斷為：1、左乳腺膿腫切開引流術后；2、雙乳腺腺病。同年4月1日出院。出院時情況：患者一般情況好，生命體征穩(wěn)定；雙乳仍有輕度疼痛，未捫及包塊。張鳳英在西南醫(yī)院住院43天，共用去醫(yī)療費 18506.68元，該醫(yī)療費全部由重慶和平醫(yī)院墊付。2004年4月16日，重慶市江北區(qū)中心法律服務所應張鳳英的申請，委托重慶法醫(yī)學會對其乳房假體置換術所需費用進行鑒定，結論為24000元左右，并用去鑒定費350元。張鳳英向重慶和平醫(yī)院借款4290元。2004年6月張鳳英起訴要求重慶和平醫(yī)院退還醫(yī)療費、賠償各項損失及精神損失費等計152900元。

　　一審中，重慶和平醫(yī)院申請對醫(yī)療過錯和續(xù)醫(yī)費進行鑒定。在對送鑒材料進行質證時，張鳳英對重慶和平醫(yī)院提供的門診記錄6頁及手術記錄1頁提出異議，并申請文證鑒定。一審法院委托西南政法大學司法鑒定中心進行鑒定，該鑒定中心以檢材不具備鑒定條件和樣本不具有鑒定條件退回，未能進行鑒定。張鳳英用去鑒定費200元。一審法院委托本院法醫(yī)室和重慶法醫(yī)驗傷所分別對醫(yī)療過錯和續(xù)醫(yī)費進行鑒定。本院法醫(yī)室司法鑒定結論為：張鳳英隆乳手術后所出現的問題為術后感染，屬奧美定注射隆乳之并發(fā)癥；根據治療用藥及治療經過分析，化驗室培養(yǎng)“黃曲霉素”陽性考慮外界污染所致，醫(yī)療文件所存在的缺陷與該并發(fā)癥之間無因果關系；目前，張鳳英雙乳無感染，質地柔軟，但雙側乳房形態(tài)不一致，左側較右側小，其所接受的奧美定注射隆乳手術沒有達到美容的目的。重慶法醫(yī)驗傷所鑒定意見為：1、殘留“奧美定”處理約需人民幣15000元；2、對癥處理約需人民幣 5000元；3、假體隆乳術約需人民幣25000元（進口材料）。應張鳳英的申請，本院出具司法鑒定書的鑒定人員出庭對鑒定結論接受了質詢。

　　上述事實，有當事人陳述、協(xié)議書、醫(yī)療單據、鑒定書、借條等證據載卷佐證。

　　本院認為，張鳳英在重慶和平醫(yī)院接受隆乳術后出現并發(fā)癥的事實成立。關于醫(yī)療過錯的鑒定書，系司法機關內設鑒定機構所進行的鑒定，并非社會鑒定機構，故不受《司法鑒定程序通則》關于鑒定人數的約束，不構成無效鑒定。上訴人雖對該鑒定書提出了異議，但不足以推翻鑒定結論，故本院對該鑒定書予以采用。本案是侵權糾紛，侵權構成的四個要件缺一不可。即1、存在損害后果；2、行為人有過錯；3、行為人的行為違法性；4、損害后果與違法行為之間有因果關系。結合本案，術前張鳳英在臨床應用奧美定凝膠協(xié)議書上簽字同意，該協(xié)議書載明了術后可能出現的并發(fā)癥，其應知手術風險。重慶和平醫(yī)院雖然在醫(yī)療文件上存在缺陷，但其醫(yī)療處置并無不當，故不能確認重慶和平醫(yī)院存在醫(yī)療過錯。關于損害后果，鑒定報告從臨床特征和用藥治療情況分析認為，張鳳英不是“黃曲霉素”感染，其培養(yǎng)發(fā)現的“黃曲霉素”多為外界污染所致，有事實依據，因此，張鳳英術后癥狀應為手術并發(fā)癥，而非重慶和平醫(yī)院因醫(yī)療過錯造成的損害后果。故張鳳英起訴的損害事實不成立，其要求賠償缺乏事實基礎，本院不予支持。至于手術未達到美容目的的問題，不屬于侵權糾紛解決的范圍。原審判決正確。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費免收，預收其他訴訟費1367元，決定收取其他訴訟費200元，由張鳳英承擔。

　　本判決為終審判決。

　　審　判　長　張應君

　　審　判　員　郝晉平

　　代理審判員　曹　亮

　　二00五年十二月十六日

　　書　記　員　梁　麟