上海市高級(jí)人民法院

民事判決書(shū)

　　（2004）滬高民三（知）終字第47號(hào)

　　上訴人（原審被告）上海天上人間娛樂(lè)有限公司，住所地：上海市靜安區(qū)武寧南路468號(hào)1－3層。

　　法定代表人周祥銀，董事長(zhǎng)。

　　委托代理人周天平，上海市周天平律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人葉楓，上海市周天平律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審原告）北京長(zhǎng)青泰餐飲娛樂(lè)有限公司，住所地：北京市朝陽(yáng)區(qū)東三環(huán)北路10號(hào)長(zhǎng)城飯店1層。

　　法定代表人林美峰，董事長(zhǎng)。

　　委托代理人黃義彪，北京市觀勤律師事務(wù)所律師。

　　上訴人上海天上人間娛樂(lè)有限公司因商標(biāo)侵權(quán)、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛一案，不服上海市第二中級(jí)人民法院（2003）滬二中民五（知）初字第178號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2004年5月14日公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。上訴人的委托代理人周天平及葉楓、被上訴人的委托代理人黃義彪到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審法院經(jīng)審理查明，1997年5月14日，北京長(zhǎng)泰歌舞廳有限公司經(jīng)國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局（以下簡(jiǎn)稱(chēng)國(guó)家商標(biāo)局）核準(zhǔn)取得“PASSION”與 “天上人g”中英文組合注冊(cè)商標(biāo)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)97年商標(biāo)），核定服務(wù)項(xiàng)目為第41類(lèi)，即夜總會(huì)、娛樂(lè)、迪斯科舞廳、卡拉OK.1999年9月28日，國(guó)家商標(biāo)局核準(zhǔn)該注冊(cè)商標(biāo)的注冊(cè)人變更為原告。

　　被告原名為上海寧都酒樓有限公司，于1997年9月24日注冊(cè)成立。2002年11月，被告向上海市工商局靜安分局申請(qǐng)將企業(yè)名稱(chēng)變更為“上海天上人間娛樂(lè)有限公司”。同年12月，該局向被告核發(fā)了變更后的營(yíng)業(yè)執(zhí)照，核定經(jīng)營(yíng)范圍為卡拉OK服務(wù)、飲料、酒、煙。2003年1月1日，被告與案外人杭州泰龍貿(mào)易公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)泰龍公司）簽訂了《商標(biāo)使用許可合同》，被許可使用由泰龍公司注冊(cè)在第33類(lèi)商品即含酒精的飲料上的“天上人g”文字商標(biāo)。2003年7 月初，被告對(duì)外營(yíng)業(yè)，經(jīng)營(yíng)范圍包括卡拉OK服務(wù)、飲料、煙、酒。被告經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的樓頂上方豎有一大型霓虹燈，標(biāo)有“天上人g”四個(gè)大字；被告經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所外部正面墻體和廊柱上掛有“天上人g”的招牌；被告使用的宣傳名片、消費(fèi)清單上標(biāo)注“天上人間/g”字樣。

　　原審法院認(rèn)為：一、被告將“天上人間”作為企業(yè)字號(hào)突出使用的行為，侵犯了原告的注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)。

　　被告在經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所外部所建的霓虹燈上、正面墻體和廊柱上、宣傳名片和消費(fèi)清單上單獨(dú)使用“天上人間/g”字樣，屬于突出使用企業(yè)字號(hào)的行為。被告的企業(yè)經(jīng)營(yíng)范圍與原告的中英文組合注冊(cè)商標(biāo)核定服務(wù)項(xiàng)目基本相同，被告在其經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所突出使用與原告注冊(cè)商標(biāo)中的中文字相同的“天上人間/g”，以消費(fèi)者的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，會(huì)產(chǎn)生原、被告之間存在特定聯(lián)系的誤解或誤認(rèn)。

　　關(guān)于被告提出的辯解，原審法院認(rèn)為，（1）被告被許可使用“天上人g”注冊(cè)商標(biāo)的范圍僅限于核定的第33類(lèi)含酒精的飲料商品，而被告使用“天上人間/g” 標(biāo)識(shí)所從事的卡拉OK服務(wù)，與原告注冊(cè)商標(biāo)核定使用的范圍相同。（2）被告在其經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所及經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中突出使用的“天上人間/g”，與原告組合注冊(cè)商標(biāo)中的中文字“天上人g”的字、音、義相同，易使相關(guān)公眾對(duì)原、被告產(chǎn)生混淆。（3）原告早于被告取得核定服務(wù)項(xiàng)目包括卡拉OK的“天上人g”注冊(cè)商標(biāo)，被告在從事相同的卡拉OK經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中突出使用企業(yè)名稱(chēng)的簡(jiǎn)稱(chēng)，與原告的注冊(cè)商標(biāo)權(quán)發(fā)生沖突，根據(jù)解決權(quán)利沖突中保護(hù)在先權(quán)利和禁止混淆的原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告的行為侵犯了原告的在先權(quán)利。（4）本案中，原、被告地處兩地的因素，不足以消除因被告突出使用“天上人間/g”標(biāo)識(shí)所造成的混淆結(jié)果。由于被告突出使用“天上人間/g”標(biāo)識(shí)，足以使相關(guān)公眾誤認(rèn)為原、被告之間存在某種關(guān)聯(lián)。

　　二、被告將與原告注冊(cè)商標(biāo)相近似的“天上人間”文字作為企業(yè)名稱(chēng)的字號(hào)并使用的行為，具有主觀惡意，構(gòu)成對(duì)原告的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

　　首先，根據(jù)一般的商業(yè)習(xí)慣，生產(chǎn)同類(lèi)商品或者從事相同服務(wù)的廠商不應(yīng)將同行業(yè)中其它經(jīng)營(yíng)者的注冊(cè)商標(biāo)作為字號(hào)予以登記并使用。被告違反一般的商業(yè)習(xí)慣，應(yīng)當(dāng)推定其具有主觀惡意。其次，將同行業(yè)中的其它經(jīng)營(yíng)者的注冊(cè)商標(biāo)登記為字號(hào)并使用，且造成相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)來(lái)源以及不同經(jīng)營(yíng)者之間具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的混淆，是一種明顯違反誠(chéng)實(shí)信用原則的行為，可以推定行為人具有主觀惡意。再者，被告在登記“天上人間”字號(hào)時(shí)，向案外人要求許可使用核定在第33類(lèi)含酒精的飲料商品的“天上人g”注冊(cè)商標(biāo)，足以印證其具有企圖規(guī)避法律、侵害原告合法權(quán)利的主觀惡意。

　　國(guó)家工商行政管理局《關(guān)于解決商標(biāo)與企業(yè)名稱(chēng)中若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（工商標(biāo)字[1999]第81號(hào)）明確規(guī)定，將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的文字登記為企業(yè)名稱(chēng)中的字號(hào)，引起相關(guān)公眾對(duì)商標(biāo)注冊(cè)人與企業(yè)名稱(chēng)所有人的誤認(rèn)或者誤解的行為，構(gòu)成依法應(yīng)當(dāng)予以制止的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。根據(jù)禁止混淆原則和保護(hù)在先權(quán)利原則，被告的上述行為構(gòu)成對(duì)原告的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

　　三、依照法律規(guī)定，被告依法應(yīng)停止對(duì)原告“天上人g”注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的侵害和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，并承擔(dān)消除影響、賠償損失的民事責(zé)任。

　　關(guān)于被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的停止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的民事責(zé)任，原審法院強(qiáng)調(diào)：（1）由于被告對(duì)經(jīng)過(guò)工商行政機(jī)關(guān)核準(zhǔn)使用的企業(yè)名稱(chēng)享有權(quán)利，而停止使用或者撤銷(xiāo)已經(jīng)授權(quán)的被告企業(yè)名稱(chēng)必須經(jīng)過(guò)專(zhuān)門(mén)的程序，原審法院認(rèn)為不宜在民事訴訟中直接判決被告停止使用企業(yè)名稱(chēng)。（2）雖然判決主文表達(dá)為被告停止對(duì)原告的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，但是根據(jù)保護(hù)在先合法權(quán)益原則，其含義即是指被告應(yīng)當(dāng)自本判決生效之日起，停止在原有的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)繼續(xù)以任何方式使用“天上人間”字號(hào)，并立即向相關(guān)工商行政機(jī)關(guān)變更企業(yè)名稱(chēng)，變更后的企業(yè)名稱(chēng)中不得含有“天上人間”字樣。（3）如果被告自本判決生效之日起繼續(xù)在原有的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)使用“上海天上人間娛樂(lè)有限公司”的企業(yè)名稱(chēng)，其行為構(gòu)成侵權(quán)行為的繼續(xù)和擴(kuò)大，原告可以自行向相關(guān)的工商行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)撤銷(xiāo)被告的企業(yè)名稱(chēng)，同時(shí)可以就被告繼續(xù)實(shí)施的侵權(quán)行為向人民法院提起訴訟并要求被告賠償原告的經(jīng)濟(jì)損失。

　　為消除被告的侵權(quán)行為給原告造成的不良影響，被告應(yīng)在由原審法院指定的報(bào)刊上刊登聲明，就其實(shí)施的侵權(quán)行為消除影響。關(guān)于賠償數(shù)額，鑒于原告的實(shí)際損失及被告的違法所得均不能確定，原審法院根據(jù)被告實(shí)施侵權(quán)行為的情節(jié)，酌情確定被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償數(shù)額，該賠償數(shù)額中包括原告為制止侵權(quán)行為而發(fā)生的合理支出。

　　綜上，依據(jù)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第五十一條、第五十二條第（五）項(xiàng)、第五十六條第一款、第二款、最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條第（一）項(xiàng)、第八條、第九條、第十條、第二十一條第一款、《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條、第二十條、《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百三十四條第一款第（一）項(xiàng)、第（七）項(xiàng)、第（九）項(xiàng)之規(guī)定，判決：一、被告上海天上人間娛樂(lè)有限公司停止侵害原告北京長(zhǎng)青泰餐飲娛樂(lè)有限公司的 “PASSION”與“天上人g”中英文組合注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)；二、被告上海天上人間娛樂(lè)有限公司停止對(duì)原告北京長(zhǎng)青泰餐飲娛樂(lè)有限公司的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為；三、被告上海天上人間娛樂(lè)有限公司應(yīng)于本判決生效之日起三十日內(nèi)在《新民晚報(bào)》上刊登聲明，消除影響（內(nèi)容需經(jīng)原審法院審核）；四、被告上海天上人間娛樂(lè)有限公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償原告北京長(zhǎng)青泰餐飲娛樂(lè)有限公司經(jīng)濟(jì)損失人民幣20萬(wàn)元。本案案件一審受理費(fèi)人民幣10，010元，由原告負(fù)擔(dān)人民幣3，003元，被告負(fù)擔(dān)人民幣7，007元。

　　一審判決后，被告上海天上人間娛樂(lè)有限公司不服，向本院提起上訴，認(rèn)為原判認(rèn)定事實(shí)和適用法律有誤，要求撤銷(xiāo)原判，發(fā)回重審或改判；本案一、二審訴訟費(fèi)由被上訴人承擔(dān)。其主要理由為：一、上訴人注冊(cè)和使用的“天上人間”字號(hào)不侵犯被上訴人97年商標(biāo)。1、被上訴人的經(jīng)營(yíng)范圍不包括“卡拉OK”，因而被上訴人在非法經(jīng)營(yíng)卡拉OK時(shí)使用其97年商標(biāo)也不受法律保護(hù)。2、上訴人字號(hào)與被上訴人97年商標(biāo)，不論從整體或主要部分進(jìn)行比對(duì)，還是從中文字的字形、讀音、含義進(jìn)行比對(duì)，兩者都不相同或近似，因此不存在侵犯被上訴人先用權(quán)的問(wèn)題。3、上訴人具有在第33類(lèi)商品上的“天上人g”文字商標(biāo)使用權(quán)；也可以在經(jīng)營(yíng)卡拉OK時(shí)使用企業(yè)的“天上人間”字號(hào)。4、被上訴人地處北京，其97年商標(biāo)也非馳名商標(biāo)，且卡拉OK經(jīng)營(yíng)又有地域性，故上訴人在上海經(jīng)營(yíng)卡拉OK時(shí)使用其企業(yè)字號(hào)不易造成相關(guān)公眾的混淆。二、被上訴人無(wú)證據(jù)證明上訴人在注冊(cè)“天上人間”字號(hào)時(shí)已知或明知其97年商標(biāo)已經(jīng)存在；且上訴人合法使用其字號(hào)，因此原判推定上訴人具有侵犯他人商標(biāo)權(quán)的主觀惡意不當(dāng)。三、上訴人的行為不構(gòu)成利用他人商標(biāo)信譽(yù)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。四、原判關(guān)于判決上訴人停止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的三點(diǎn)“強(qiáng)調(diào)”相互矛盾。五、原判的賠償數(shù)額未經(jīng)質(zhì)證，無(wú)合法依據(jù)。

　　被上訴人北京長(zhǎng)青泰餐飲娛樂(lè)有限公司答辯認(rèn)為，原判正確，應(yīng)予維持。具體理由如下：一、上訴人使用“天上人間”字號(hào)侵犯了被上訴人97年商標(biāo)。1、被上訴人經(jīng)營(yíng)“卡拉OK”是否超越經(jīng)營(yíng)范圍與本案無(wú)關(guān)。被上訴人97年商標(biāo)的核定服務(wù)項(xiàng)目與上訴人的行業(yè)類(lèi)別中均有“娛樂(lè)”服務(wù)，被上訴人行使其97年商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)是絕對(duì)權(quán)，與是否使用無(wú)關(guān)，且可延及到類(lèi)似服務(wù)和近似商標(biāo)。2、根據(jù)相關(guān)公眾的一般注意標(biāo)準(zhǔn)，上訴人字號(hào)與被上訴人97年商標(biāo)的中文完全相同，足以造成混淆，因此構(gòu)成近似。3、上訴人被許可使用的“天上人g”文字商標(biāo)系注冊(cè)在第33類(lèi)商品上的商品商標(biāo)，并非服務(wù)商標(biāo)。上訴人稱(chēng)其在經(jīng)營(yíng)“卡拉OK”時(shí)使用的是其“天上人間”字號(hào)，但普通消費(fèi)者不會(huì)作此區(qū)分。4、使用地域是否造成影響，應(yīng)以普通消費(fèi)者的判斷為依據(jù)。二、上訴人有意獲得第33類(lèi)商標(biāo)的許可，并突出使用“天上人間”字樣，原判推定上訴人具有主觀惡意并無(wú)不當(dāng)。三、上訴人將被上訴人商標(biāo)中的“天上人間”作為字號(hào)突出使用，其行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。四、原判的三點(diǎn)“強(qiáng)調(diào)”表述的是不宜寫(xiě)于主文的部分，并非判定不侵權(quán)。

　　二審期間，雙方均未向本院遞交新的證據(jù)材料。

　　本院經(jīng)審理查明，原審法院查明的事實(shí)基本屬實(shí)。

　　本院認(rèn)為，本案系商標(biāo)權(quán)和企業(yè)名稱(chēng)權(quán)相沖突的糾紛。商標(biāo)是區(qū)別不同商品和服務(wù)來(lái)源的標(biāo)志；企業(yè)名稱(chēng)是區(qū)別不同市場(chǎng)主體的標(biāo)志，而其中的字號(hào)是區(qū)別不同企業(yè)的主要標(biāo)志。商標(biāo)權(quán)和企業(yè)名稱(chēng)權(quán)作為兩種不同的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，均依法受到法律保護(hù)，其取得和使用都必須遵循《民法通則》和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中的誠(chéng)實(shí)信用原則，并不得侵害他人的合法在先權(quán)利。一旦商標(biāo)和企業(yè)名稱(chēng)在標(biāo)識(shí)產(chǎn)品或服務(wù)的來(lái)源時(shí)使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆，從維護(hù)公平的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的目的出發(fā)，應(yīng)保護(hù)在先合法權(quán)益人的相關(guān)權(quán)利。

　　本案中，被上訴人依法注冊(cè)的“PASSION”與“天上人g”中英文文字組合商標(biāo)，在被核定的夜總會(huì)、娛樂(lè)、迪斯科舞廳和卡拉OK服務(wù)中享有商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)。上訴人在被上訴人上述商標(biāo)注冊(cè)后，未經(jīng)許可，將與該商標(biāo)中的中文文字相同的文字“天上人間”登記為企業(yè)名稱(chēng)中的字號(hào)在與被上訴人97年商標(biāo)核定使用服務(wù)項(xiàng)目相同的卡拉OK服務(wù)中使用，易引起相關(guān)公眾對(duì)該商標(biāo)注冊(cè)人與企業(yè)名稱(chēng)所有人的誤認(rèn)或誤解，可能使相關(guān)公眾對(duì)該服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生混淆，已構(gòu)成對(duì)被上訴人的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。同時(shí)，上訴人將與被上訴人97年商標(biāo)中的中文文字相同的文字“天上人間”作為其企業(yè)字號(hào)，在卡拉OK服務(wù)中作為商業(yè)標(biāo)識(shí)突出使用，易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)，亦構(gòu)成了對(duì)被上訴人商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的損害。

　　上訴人認(rèn)為，其注冊(cè)和使用的“天上人間”字號(hào)未侵犯被上訴人97年商標(biāo)。本院認(rèn)為，第一，被上訴人是否超越經(jīng)營(yíng)范圍從事卡拉OK服務(wù)，屬于工商行政管理局行政執(zhí)法的范圍，不屬于本案民事糾紛審理范圍。況且，服務(wù)商標(biāo)一旦被核準(zhǔn)注冊(cè)，即可依法在商標(biāo)有效期內(nèi)，在被核定使用的服務(wù)上對(duì)核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)享有專(zhuān)用權(quán)，而該專(zhuān)用權(quán)的享有并不以企業(yè)是否擁有相關(guān)的經(jīng)營(yíng)范圍為前提。只要商標(biāo)權(quán)合法有效，企業(yè)即可依法禁止任何侵犯其商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的行為。即使本案被上訴人超越經(jīng)營(yíng)范圍從事卡拉OK服務(wù)，但因被上訴人97年商標(biāo)至今依法有效，故其仍在被核定使用的服務(wù)項(xiàng)目中享有被核準(zhǔn)注冊(cè)商標(biāo)的專(zhuān)用權(quán)，并有權(quán)禁止任何人對(duì)該商標(biāo)實(shí)施的侵權(quán)行為。

　　第二，對(duì)于上訴人字號(hào)與被上訴人97年商標(biāo)是否相同或近似的問(wèn)題，本院認(rèn)為，判斷上訴人字號(hào)與被上訴人97年商標(biāo)是否近似應(yīng)以卡拉OK服務(wù)的普通消費(fèi)者的誦讀、記憶習(xí)慣為判斷依據(jù)。就我國(guó)卡拉OK服務(wù)普通消費(fèi)者的一般注意力而言，被上訴人97年商標(biāo)的誦讀、記憶部分系該商標(biāo)的中文文字部分，因此本案對(duì)于上訴人字號(hào)與被上訴人97年商標(biāo)是否近似，應(yīng)以上訴人的字號(hào)“天上人間”與該商標(biāo)的中文部分“天上人g”進(jìn)行比對(duì)。上述字號(hào)與商標(biāo)除最后一字在簡(jiǎn)繁體方面存在不同之外，所有文字均相同。兩者在相同的卡拉OK服務(wù)中作為商業(yè)標(biāo)識(shí)使用，容易使相關(guān)消費(fèi)者產(chǎn)生誤認(rèn)，因此上訴人的字號(hào)與被上訴人97年商標(biāo)構(gòu)成近似。上訴人主張的其字號(hào)與被上訴人97年商標(biāo)之間存在簡(jiǎn)繁體、詞組拆分等區(qū)別的理由，本院認(rèn)為，文字的大小、色彩、排列、字形和字體等不同，并不影響文字是否近似的認(rèn)定，故對(duì)于上訴人該理由不予支持。上訴人又認(rèn)為其字號(hào)與被上訴人97年商標(biāo)的圖形構(gòu)圖及顏色均不同，本院認(rèn)為，被上訴人97年商標(biāo)并非圖形商標(biāo)或文字圖形組合商標(biāo)，故不涉及圖形構(gòu)圖等問(wèn)題，上訴人該理由亦不能成立。

　　第三，對(duì)于上訴人提出的其享有在第33類(lèi)商品上的“天上人g”文字商標(biāo)使用權(quán)，也可以在經(jīng)營(yíng)卡拉OK時(shí)使用企業(yè)的“天上人間”字號(hào)的主張，本院認(rèn)為，上訴人經(jīng)案外人泰龍公司許可使用的“天上人g”文字商標(biāo)，只能依法在該商標(biāo)被核定使用的第33類(lèi)商品，即“含酒精的飲料（啤酒除外）”上使用，不能擴(kuò)大使用至卡拉OK服務(wù)。此外，上訴人主張其在經(jīng)營(yíng)卡拉OK時(shí)使用在商業(yè)標(biāo)識(shí)上的“天上人間”文字系其企業(yè)字號(hào)，本院認(rèn)為，只有在不侵犯他人合法在先權(quán)利的情況下，突出使用企業(yè)字號(hào)的行為才能依法不被禁止。本案中，被上訴人的97年商標(biāo)注冊(cè)時(shí)間早于上訴人企業(yè)名稱(chēng)登記時(shí)間，故上訴人在經(jīng)營(yíng)與被上訴人的97年商標(biāo)被核定服務(wù)相同的卡拉OK服務(wù)時(shí)，在商業(yè)標(biāo)識(shí)上突出使用與被上訴人97年商標(biāo)中文文字相同的企業(yè)字號(hào)，易造成相關(guān)消費(fèi)者的混淆，已侵犯了被上訴人在先的商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)。

　　第四，對(duì)于上訴人提出的其在上海使用企業(yè)字號(hào)不易造成相關(guān)公眾混淆的主張，本院認(rèn)為，雖然本案雙方當(dāng)事人的經(jīng)營(yíng)地點(diǎn)不同，但北京和上海作為中國(guó)最大的兩個(gè)經(jīng)濟(jì)文化中心，相互間消費(fèi)者流動(dòng)性大，雙方同時(shí)在卡拉OK服務(wù)中使用“天上人間/g”字樣的商業(yè)標(biāo)識(shí)，易造成相關(guān)消費(fèi)者對(duì)兩者主體的混淆或關(guān)系的誤認(rèn)。

　　綜上，本院認(rèn)為，上訴人注冊(cè)和使用的“天上人間”字號(hào)已侵犯了被上訴人97年商標(biāo)的專(zhuān)用權(quán)。

　　上訴人認(rèn)為，其注冊(cè)和使用“天上人間”字號(hào)不具有侵犯他人商標(biāo)權(quán)的主觀惡意。本院認(rèn)為，本案被上訴人系一家在京成立、注冊(cè)資本達(dá)260萬(wàn)美元的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)，其系爭(zhēng)商標(biāo)于1997年已依法登記注冊(cè)。基于京滬兩地信息流通的便捷性和消費(fèi)者較高的流動(dòng)性，上訴人2002年在滬注冊(cè)其“天上人間”之企業(yè)字號(hào)并準(zhǔn)備經(jīng)營(yíng)與被上訴人相同的卡拉OK服務(wù)時(shí)，作為被上訴人的同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者，應(yīng)該知曉具有較大經(jīng)營(yíng)規(guī)模的被上訴人已在先注冊(cè)和使用了系爭(zhēng)商標(biāo)。此后，上訴人又將其“天上人間”字號(hào)在被上訴人97年商標(biāo)核定使用的卡拉OK服務(wù)中作為商標(biāo)標(biāo)識(shí)突出使用，易使相關(guān)消費(fèi)者產(chǎn)生誤認(rèn)。因此，本院認(rèn)為，上訴人注冊(cè)和使用 “天上人間”字號(hào)均具有主觀過(guò)錯(cuò)，應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)的民事侵權(quán)責(zé)任。

　　上訴人認(rèn)為，其使用“天上人間”字號(hào)不構(gòu)成利用他人商標(biāo)信譽(yù)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。對(duì)此，本院認(rèn)為，國(guó)家工商行政管理局除了在《關(guān)于解決商標(biāo)與企業(yè)名稱(chēng)中若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中規(guī)定了將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的文字登記為字號(hào)并引起相關(guān)公眾誤認(rèn)誤解的行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為之外，還在《解決商標(biāo)和企業(yè)名稱(chēng)沖突問(wèn)題的有關(guān)規(guī)定》中規(guī)定：“商標(biāo)中的文字和企業(yè)名稱(chēng)中的字號(hào)相同和近似，使他人對(duì)市場(chǎng)主體及其商品或服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生混淆（包括混淆的可能性，下同），從而構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的，應(yīng)當(dāng)依法予以制止。前項(xiàng)所指混淆主要包括：……將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者相近似的文字登記為企業(yè)名稱(chēng)中的字號(hào)，引起相關(guān)公眾對(duì)商標(biāo)注冊(cè)人與企業(yè)名稱(chēng)所有人的誤認(rèn)或誤解的。”由于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的構(gòu)成并不需要以主觀故意為前提，因此本案雙方當(dāng)事人在經(jīng)營(yíng)同類(lèi)服務(wù)中使用了相同的文字作為商業(yè)標(biāo)識(shí)，易引起消費(fèi)者的混淆，作為在后注冊(cè)企業(yè)名稱(chēng)的上訴人，其行為已經(jīng)構(gòu)成了對(duì)被上訴人的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

　　上訴人認(rèn)為，原判關(guān)于判決上訴人停止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的三點(diǎn)“強(qiáng)調(diào)”相互矛盾。對(duì)此，本院認(rèn)為，原判從詳細(xì)解釋判決主文的目的出發(fā)，對(duì)判決予以深入的分析，并無(wú)不當(dāng)。首先，上訴人的企業(yè)名稱(chēng)由行政區(qū)劃、字號(hào)、行業(yè)、組織形式構(gòu)成，本案僅涉及其字號(hào)與被上訴人97年商標(biāo)的沖突問(wèn)題，因此對(duì)于上訴人企業(yè)名稱(chēng)中未涉及侵權(quán)的部分，法院不能要求其停止使用，故原判在第一點(diǎn)“強(qiáng)調(diào)”中說(shuō)明“不宜直接判決停止使用企業(yè)名稱(chēng)”。其次，為說(shuō)明主文“停止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為”的內(nèi)容，原判在第二點(diǎn)“強(qiáng)調(diào)”中進(jìn)一步明確了上訴人不得繼續(xù)使用其字號(hào)，并應(yīng)立即予以變更的要求。最后，為確保判決的效力，原判對(duì)上訴人不履行上述要求時(shí)被上訴人可以行使的權(quán)利予以進(jìn)一步明確。三點(diǎn)“強(qiáng)調(diào)”之間相互補(bǔ)充，層層深入，在事實(shí)和法律上均無(wú)矛盾之處。

　　上訴人認(rèn)為，原判的賠償數(shù)額未經(jīng)質(zhì)證，無(wú)合法依據(jù)。對(duì)此，本院認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)商標(biāo)法第五十六條第一款和第二款的規(guī)定：“侵犯商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開(kāi)支。前款所稱(chēng)侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益，或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受損失難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予五十萬(wàn)元以下的賠償。”由于本案原告的實(shí)際損失及被告的違法所得無(wú)法確定，原審法院根據(jù)上訴人實(shí)施侵權(quán)行為的社會(huì)影響、侵權(quán)手段和情節(jié)、侵權(quán)的時(shí)間和范圍、主觀過(guò)錯(cuò)程度等酌情確定的賠償數(shù)額，并無(wú)不當(dāng)。

　　綜上，原審法院認(rèn)定事實(shí)基本清楚，適用法律正確，審判程序合法。上訴人的上訴請(qǐng)求無(wú)事實(shí)及法律依據(jù)，應(yīng)予駁回。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)、第一百五十八條之規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　本案二審案件受理費(fèi)人民幣10，010元，由上訴人上海天上人間娛樂(lè)有限公司負(fù)擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長(zhǎng) ?朱 丹

　　代理審判員 ?王 靜

　　代理審判員 ?馬劍峰

　　二OO四年六月十四日

　　書(shū) 記 員 ?范雯霞