重慶市第一中級人民法院

民事判決書

　　（2005）渝一中民終字第3276號

　　上訴人（原審原告）張鳳英，女，（略）。

　　委托代理人魯曉東，重慶利豪律師事務所律師。

　　委托代理人張威廉，女，重醫附一院退休職工，住重慶市渝中區陜西路三巷6號附1號4-2號。

　　被上訴人（原審被告）重慶和平醫院。住所地：重慶市江北區建新東路29號。

　　法定代表人李中元，院長。

　　委托代理人駱忠、方澤遙重慶鼎圣律師事務所律師。

　　上訴人張鳳英因與重慶和平醫院醫療糾紛一案，不服重慶市江北區人民法院（2005）江民初字第1830號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現已審理終結。

　　原審判決認為，本案所涉及的整形美容手術屬醫療行為。原告在被告處簽署臨床應用奧美定凝膠協議書，并接受整形美容手術，雙方即構成醫療服務合同關系。原告在訴訟中選擇依照《民法通則》等法律，要求被告承擔侵權責任。按照證據規則的相關規定，應當由權利人就損害結果承擔舉證責任；由賠償義務人就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。原告自覺人身權益受到損害而請求被告賠償經濟損失和精神損失，但在整個訴訟過程中，原告并未提供相關事實證據證明其主張。經法醫學鑒定，證明醫療行為并無過錯，故被告不應承擔侵權賠償責任。遂判決駁回張鳳英要求重慶和平醫院承擔侵權賠償責任的訴訟請求。本案受理費4557元，其他訴訟費1367元，計5924元，由張鳳英承擔。

　　宣判后，張鳳英不服，上訴來院，請求改判賠償精神損失等費 238472元。其上訴理由為：1、重慶和平醫院存在虛假醫療醫療廣告、承包出租科室和未經核準擅自開展醫療美容項目的過錯；2、施術者不是在冊軍醫，沒有醫師執業證，未履行術前風險告知義務，違反藥監局規定，手術記錄不符合規定，存在過錯；3、法醫鑒定僅憑分析就否定“黃曲霉菌”檢驗報告缺乏科學性，未涉及醫療機構的過失和手術者主體資格、過失的問題，鑒定人只有一人，該結論應無效；4、鑒定報告承認未達到美容的目的，一審未予采信。

　　二審審理查明， 2004年2月1日，張鳳英與重慶和平醫院簽訂臨床應用奧美定凝膠協議書，該協議內容項目包含醫生、患者基本情況和使用該材料前后的注意事項，其中醫生基本情況和凝膠批號等標識填寫不全，該協議上注明國產材料25元/ml，醫生李堅（未取得執業醫師許可證）和就醫者張鳳英在協議上簽字。張鳳英交納西藥和材料費計11030.5元。同日，由巡回護士進行手術記錄，受術者在手術記錄上簽字，醫生李堅對張鳳英行注射式隆乳術，分別對左右側乳房注射“奧美定： 200ml.術后，張鳳英左乳房出現腫脹、脹痛。重慶和平醫院給予口服”阿莫西林“，靜滴”阿奇霉素“治療。同月12日行注射材料抽出術，并對癥進行抗感染治療，但張鳳英左乳房仍疼痛明顯。同月17日張鳳英轉入西南醫院整形科治療，診斷為：左乳房注射式隆乳術感染。同月20日西南醫院對其行左乳房注射材料取出，膿腫切開引流術，安放引流、沖洗，于23日拔出引流管。同日，西南醫院對從張鳳英體內抽出的膿汁進行細菌培養，顯示細菌為黃曲霉菌。張鳳英于3月 12日出院，出院情況為左乳房引流口有少許分泌物，左乳房無腫脹。次日，張鳳英再次入住西南醫院乳腺科，診斷為：1、左乳腺膿腫切開引流術后；2、雙乳腺腺病。同年4月1日出院。出院時情況：患者一般情況好，生命體征穩定；雙乳仍有輕度疼痛，未捫及包塊。張鳳英在西南醫院住院43天，共用去醫療費 18506.68元，該醫療費全部由重慶和平醫院墊付。2004年4月16日，重慶市江北區中心法律服務所應張鳳英的申請，委托重慶法醫學會對其乳房假體置換術所需費用進行鑒定，結論為24000元左右，并用去鑒定費350元。張鳳英向重慶和平醫院借款4290元。2004年6月張鳳英起訴要求重慶和平醫院退還醫療費、賠償各項損失及精神損失費等計152900元。

　　一審中，重慶和平醫院申請對醫療過錯和續醫費進行鑒定。在對送鑒材料進行質證時，張鳳英對重慶和平醫院提供的門診記錄6頁及手術記錄1頁提出異議，并申請文證鑒定。一審法院委托西南政法大學司法鑒定中心進行鑒定，該鑒定中心以檢材不具備鑒定條件和樣本不具有鑒定條件退回，未能進行鑒定。張鳳英用去鑒定費200元。一審法院委托本院法醫室和重慶法醫驗傷所分別對醫療過錯和續醫費進行鑒定。本院法醫室司法鑒定結論為：張鳳英隆乳手術后所出現的問題為術后感染，屬奧美定注射隆乳之并發癥；根據治療用藥及治療經過分析，化驗室培養“黃曲霉素”陽性考慮外界污染所致，醫療文件所存在的缺陷與該并發癥之間無因果關系；目前，張鳳英雙乳無感染，質地柔軟，但雙側乳房形態不一致，左側較右側小，其所接受的奧美定注射隆乳手術沒有達到美容的目的。重慶法醫驗傷所鑒定意見為：1、殘留“奧美定”處理約需人民幣15000元；2、對癥處理約需人民幣 5000元；3、假體隆乳術約需人民幣25000元（進口材料）。應張鳳英的申請，本院出具司法鑒定書的鑒定人員出庭對鑒定結論接受了質詢。

　　上述事實，有當事人陳述、協議書、醫療單據、鑒定書、借條等證據載卷佐證。

　　本院認為，張鳳英在重慶和平醫院接受隆乳術后出現并發癥的事實成立。關于醫療過錯的鑒定書，系司法機關內設鑒定機構所進行的鑒定，并非社會鑒定機構，故不受《司法鑒定程序通則》關于鑒定人數的約束，不構成無效鑒定。上訴人雖對該鑒定書提出了異議，但不足以推翻鑒定結論，故本院對該鑒定書予以采用。本案是侵權糾紛，侵權構成的四個要件缺一不可。即1、存在損害后果；2、行為人有過錯；3、行為人的行為違法性；4、損害后果與違法行為之間有因果關系。結合本案，術前張鳳英在臨床應用奧美定凝膠協議書上簽字同意，該協議書載明了術后可能出現的并發癥，其應知手術風險。重慶和平醫院雖然在醫療文件上存在缺陷，但其醫療處置并無不當，故不能確認重慶和平醫院存在醫療過錯。關于損害后果，鑒定報告從臨床特征和用藥治療情況分析認為，張鳳英不是“黃曲霉素”感染，其培養發現的“黃曲霉素”多為外界污染所致，有事實依據，因此，張鳳英術后癥狀應為手術并發癥，而非重慶和平醫院因醫療過錯造成的損害后果。故張鳳英起訴的損害事實不成立，其要求賠償缺乏事實基礎，本院不予支持。至于手術未達到美容目的的問題，不屬于侵權糾紛解決的范圍。原審判決正確。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費免收，預收其他訴訟費1367元，決定收取其他訴訟費200元，由張鳳英承擔。

　　本判決為終審判決。

　　審　判　長　張應君

　　審　判　員　郝晉平

　　代理審判員　曹　亮

　　二00五年十二月十六日

　　書　記　員　梁　麟