上海市第二中級(jí)人民法院

民事判決書

　　（2004）滬二中民四（商）終字第11號(hào)

　　上訴人（原審原告）上海瀛教建筑工程有限公司，住所地上海市崇明縣城橋鎮(zhèn)中津橋路63號(hào)。

　　法定代表人沈冠岳，經(jīng)理。

　　委托代理人黃永鵬，該公司工作人員。

　　委托代理人黃賢，上海市恒遠(yuǎn)律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審被告）上海帥奇鹿業(yè)有限公司，住所地上海市崇明縣堡鎮(zhèn)工農(nóng)村。

　　法定代表人修莉，董事長。

　　委托代理人張鳳山，該公司總經(jīng)理。

　　委托代理人蔡玉英，上海市崇明縣堡鎮(zhèn)法律服務(wù)所法律工作者。

　　被上訴人（原審被告）陳啟萬，男，1947年2月4日生，漢族，住吉林省敦化市長安路3－1－7號(hào)。

　　委托代理人張振候，上海市恒遠(yuǎn)律師事務(wù)所律師。

　　原審被告董蘭斌，男，1966年12月21日生，漢族，住內(nèi)蒙古自治區(qū)呼和浩特市新城區(qū)光華街公路工程局10棟7號(hào)。

　　上訴人上海瀛教建筑工程有限公司因建筑工程合同欠款糾紛一案，不服上海市崇明縣人民法院（2002）崇民二（商）初字第164號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審經(jīng)審理查明，2002年2月28日，董蘭斌以被上訴人上海帥奇鹿業(yè)有限公司（以下簡稱“帥奇公司”）代理人的名義與上訴人簽訂《建筑崇明堡鎮(zhèn)養(yǎng)鹿場(chǎng)鹿舍工程合同》一份，約定，由上訴人為帥奇公司承建鹿舍8幢，工程造價(jià)每幢人民幣15.20萬元，一期工程為兩幢鹿舍及一座干草棚，結(jié)構(gòu)全部完成并驗(yàn)收合格后，甲方（帥奇公司）一次性付清造價(jià)的90%，其余10%尾款在辦理竣工結(jié)算時(shí)一次性付清；工期自2002年3月2日起至同年4月15日止全部竣工；開工后基礎(chǔ)完成，甲方預(yù)付乙方（上訴人）每幢 2萬元；帥奇公司委派卜景忱為常駐現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)人。合同還約定了工程施工及質(zhì)量、竣工驗(yàn)收、保修期、違約責(zé)任和獎(jiǎng)罰方法等條款。合同甲方欄內(nèi)加蓋帥奇公司合同專用章。

　　合同簽訂后，上訴人于2002年3月8日進(jìn)場(chǎng)施工，工程于同年6月15日竣工，遲延竣工的原因，董蘭斌承認(rèn)是建設(shè)方未能按時(shí)支付工程款及建設(shè)期間遭到多日雨日所致。按照合同約定，鹿棚每幢造價(jià)為152，000元，兩幢為304，000元，鹿場(chǎng)排水溝、基礎(chǔ)加固和道路之造價(jià)經(jīng)雙方協(xié)商為 23，000元，上述合計(jì)327，000元。帥奇公司僅支付了2萬元，余款拖欠未付，上訴人遂訴至原審法院，要求帥奇公司支付工程款307，000元。

　　原審另查明，陳啟萬和董蘭斌均是被上訴人單位股東，陳啟萬也是被上訴人單位董事，董蘭斌為監(jiān)事，董同時(shí)監(jiān)督工程實(shí)施，合同中確定的現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)人卜景忱系被上訴人單位的監(jiān)事長。

　　原審再查明，吉林省三維醫(yī)藥有限公司（以下簡稱“三維公司”）、延邊醫(yī)保藥業(yè)有限公司與陳啟萬、宋冠達(dá)、王楠、李長春、李福來及董蘭斌等六人于2001年6 月 28日共同投資成立帥奇公司，由三維公司委派的修莉任董事長，張鳳山為總經(jīng)理。2001年7月23日，上海市工商行政管理局崇明分局向該公司頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，帥奇公司開始正常經(jīng)營。

　　2001年11月帥奇公司股東陳啟萬等五人（除宋冠達(dá)以外的其余五自然人股東）以董事長與總經(jīng)理長期脫崗、不履行職務(wù)且?guī)ё吖舅杏¤b、造成公司正常工作癱瘓為由，決議由上述股東組成臨時(shí)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)，代行董事長與總經(jīng)理職務(wù)。同年12月13日，上述五股東簽訂股東大會(huì)決議一份，內(nèi)容為：由于本公司董事長修莉利用職權(quán)，長期脫崗，股東大會(huì)決定由陳啟萬為帥奇公司法人代表。同月7日，上述五股東在解放日?qǐng)?bào)上刊登公告稱： 1、本公司公章、財(cái)務(wù)章和法人代表從即日起作廢；2、在公告后任何人用上述印鑒進(jìn)行的民事行為均告無效；如給公司造成經(jīng)濟(jì)損失，行為人承擔(dān)法律責(zé)任。 2002年4月12日，三維公司和宋冠達(dá)向原審法院提起訴訟，要求確認(rèn)該股東大會(huì)決議無效。原審法院于同年7月12日判決該決議無效，該判決經(jīng)上訴審于同年10月30日發(fā)生法律效力。本案系爭合同中被上訴人合同專用章系私刻。

　　原審又查明：本案系爭建筑工程未取得施工許可證，在審理過程中，崇明縣畜牧獸醫(yī)站于2002年10月28日致函帥奇公司，認(rèn)為“新建的兩棟鹿舍，距離生活區(qū)太近，容易發(fā)生人畜共患疾病，不符合防疫工作的需要，不能在這兩棟舍內(nèi)養(yǎng)鹿，請(qǐng)你公司自行拆除”。隨后，帥奇公司拆除了上訴人承建的該兩幢鹿舍。

　　原審認(rèn)為，董蘭斌與上訴人簽訂建筑工程合同未獲得帥奇公司授權(quán)，故其沒有代理權(quán)，那么本案是否構(gòu)成表見代理呢？原審作如下理由分析：（一）即使董與上訴人所簽合同持有陳啟萬的書面授權(quán)委托，但陳啟萬并非公司法定代表人，上訴人亦未出示任何證據(jù)表明簽訂合同時(shí)，陳具有董事長或董事會(huì)的相關(guān)授權(quán)，而作為簽約方之一的上訴人，有義務(wù)核對(duì)對(duì)方的身份及是否有權(quán)代理；（二） 2001年12月7日帥奇公司五位股東向社會(huì)刊告了公司公章、財(cái)務(wù)章、法人代表章自公告日起作廢，上訴人應(yīng)當(dāng)知悉帥奇公司內(nèi)部股東正發(fā)生糾紛，并知道董蘭斌所用帥奇公司合同專用章是股東間發(fā)生糾紛后，部分股東自行刻制的，上訴人對(duì)此應(yīng)負(fù)更為審慎之注意義務(wù)；（三）根據(jù)《建筑施工許可管理辦法》之規(guī)定，“必須申領(lǐng)施工執(zhí)照的建筑工程未領(lǐng)取施工許可證的，一律不得開工”：“施工許可證應(yīng)放于施工現(xiàn)場(chǎng)備查”：“對(duì)于未取得施工許可證擅自施工的，由有管轄權(quán)的發(fā)證機(jī)關(guān)責(zé)令改正，對(duì)于不符合開工條件的責(zé)令停止施工，并對(duì)建設(shè)單位及施工單位分別處以罰款”，可見，施工單位在施工前有法定義務(wù)對(duì)建設(shè)單位是否已經(jīng)取得施工許可證進(jìn)行核實(shí)，本案上訴人未盡該義務(wù)，其主觀上具有過錯(cuò)。綜上所述，上訴人在本案系爭合同的簽約與履行過程中，主觀上存有過錯(cuò)和過失，不為合同上的善意相對(duì)人。董的行為系無權(quán)代理，并不構(gòu)成合同法上的表見代理，上訴人與之簽訂的合同所產(chǎn)生的法律后果不應(yīng)由帥奇公司承擔(dān)，而應(yīng)由行為人自行承擔(dān)。鑒于上訴人不要求陳啟萬及董蘭斌在本案中承擔(dān)任何責(zé)任的意見，遂判決：駁回上訴人的訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)7277元及財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)2，170元，均由上訴人負(fù)擔(dān)。

　　原審判決后，上海瀛教建筑工程有限公司不服，向本院提起上訴稱：董蘭斌是帥奇公司單位高級(jí)管理人員，其持有帥奇公司單位的合同專用章與上訴人簽訂合同，且合同約定的施工地點(diǎn)也在帥奇公司內(nèi)，上訴人有理由相信董蘭斌是帥奇公司的代理人。上訴人無從得知帥奇公司內(nèi)部股東發(fā)生糾紛，也不知道合同專用章是部分股東私刻；上訴人未核對(duì)施工許可證的申辦情況是違反建筑管理方面的規(guī)定，并不能由此否定雙方之間的合同關(guān)系。要求撤銷原判，改判支持上訴人的訴訟請(qǐng)求。

　　被上訴人帥奇公司答辯稱：董蘭斌簽約時(shí)未出示帥奇公司的授權(quán)委托書，所簽合同上加蓋的合同專用章是部分股東私刻，其不具備代理權(quán)；上訴人在簽約和履約過程中均未盡到審核義務(wù)，存在主觀上的過錯(cuò)，故不構(gòu)成表見代理。要求維持原判。

　　被上訴人陳啟萬答辯稱：董蘭斌在2001年11月至2002年7月期間是被上訴人單位負(fù)責(zé)經(jīng)營的人員，其與上訴人簽約的行為是職務(wù)行為，被上訴人應(yīng)承擔(dān)付款責(zé)任。

　　原審被告董蘭斌未作答辯。

　　本院經(jīng)審理查明：上訴人、被上訴人帥奇公司及陳啟萬對(duì)原審查明事實(shí)均無異議，本院對(duì)此予以確認(rèn)。

　　本院另查明，上訴人在原審中提供兩張規(guī)劃圖，規(guī)劃圖上共有十幢鹿舍，圖紙左下方兩幢是原先已建成并使用的，圖紙右下方的兩幢為本案涉及的兩幢鹿舍。兩張圖紙上均有被上訴人總經(jīng)理張鳳山的簽名，簽署日期為2001年7月17日。

　　本院認(rèn)為，建造鹿舍是被上訴人經(jīng)營中較為重大的事項(xiàng)，董蘭斌在未取得被上訴人經(jīng)營決策部門或者法定代表人的授權(quán)的情況下，與上訴人簽訂建筑工程，屬于無權(quán)代理。但董蘭斌在簽訂協(xié)議時(shí)的身份是被上訴人單位的股東兼監(jiān)事，合同約定的建筑物位于被上訴人的場(chǎng)地內(nèi)，董蘭斌交付給上訴人的規(guī)劃圖紙上又有被上訴人總經(jīng)理張鳳山的簽名，且在建造鹿舍的三個(gè)多月期間，被上訴人并未提出異議，因此，上訴人有理由相信董蘭斌具有代理權(quán)，董蘭斌代表被上訴人與上訴人簽訂建筑工程合同的代理行為有效，被上訴人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

　　被上訴人作為建設(shè)方應(yīng)當(dāng)辦理施工許可證及防疫許可證，但其未予辦理，致使該工程被衛(wèi)生防疫部門以該工程不符合衛(wèi)生防疫要求而責(zé)令拆除，其應(yīng)負(fù)主要責(zé)任。上訴人作為施工方應(yīng)當(dāng)在建設(shè)方辦理了施工許可證后方可進(jìn)行施工，但其并未審查施工許可證的辦理情況即行施工，對(duì)標(biāo)的物尚未進(jìn)行竣工驗(yàn)收即被拆除造成被上訴人的損失也有一定過錯(cuò)，應(yīng)負(fù)次要責(zé)任。但上訴人已經(jīng)履行了主要合同義務(wù)，付出了材料、勞務(wù)，被上訴人應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的款項(xiàng)及報(bào)酬。合同約定上訴人為被上訴人建造鹿舍及附屬設(shè)施的工程款為 327，000元，本院酌情扣減10%的工程款，再扣除被上訴人已經(jīng)支付的2萬元，被上訴人尚應(yīng)支付上訴人工程款274，300元。原審認(rèn)定事實(shí)不清，判決有所不當(dāng)，本院予以糾正。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第三項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

　　一、撤銷上海市崇明縣人民法院（2002）崇民二（商）初字第164號(hào)民事判決；

　　二、被上訴人上海帥奇鹿業(yè)有限公司應(yīng)在收到本判決之日起十日內(nèi)給付上訴人上海瀛教建筑工程有限公司工程款人民幣274，300元。

　　一審訴訟費(fèi)7，277元，財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)2，170元，共計(jì)9，447元，由上訴人負(fù)擔(dān)1，006.24元，被上訴人負(fù)擔(dān)8，440.76元；二審訴訟費(fèi)人民幣 7，277元，由上訴人負(fù)擔(dān)775.11元，被上訴人負(fù)擔(dān)6，501.89元。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 馬全耀

　　代理審判員 金 輝

　　代理審判員 莊龍平

　　二○○四年二月二十六日

　　書 記 員 朱偉靜