（1999〉民終字第130號(hào)

　　上訴人（原審被告）：內(nèi)蒙古包頭稀土高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)，住所地內(nèi)蒙古自治區(qū)包頭市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)。

　　法定代表人：程剛，主任。

　　委托代理人：時(shí)建中，北京市致誠(chéng)律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人：周凱北，內(nèi)蒙古北琛律師事務(wù)所律師。

　　上訴人（原審被告）：內(nèi)蒙古包頭稀土高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)科技創(chuàng)業(yè)服務(wù)中心，住所地：內(nèi)蒙古自治區(qū)包頭市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)綜合服務(wù)樓。

　　法定代表人：楊澤繁，主任。

　　委托代理人：張鳳鳴，內(nèi)蒙古法園律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審原告〉：包頭潤(rùn)華永慶建筑工程有限公司，住所地內(nèi)蒙古自治區(qū)包頭市青山區(qū)體育場(chǎng)圈樓。

　　法定代表人：何潤(rùn)槐，董事長(zhǎng)。

　　委托代理人：趙連友，副經(jīng)理。

　　委托代理人：顧先平，北京市尚公律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審第三人〉：包頭市第二建筑工程公司，住所地內(nèi)蒙古自治區(qū)包頭市東河區(qū)環(huán)城西路路南。

　　法定代表人：馬立厚，經(jīng)理。

　　委托代理人：宋長(zhǎng)進(jìn)，公司職員。

　　委托代理人：王建華，內(nèi)蒙古銘法律師事務(wù)所律師。

　　內(nèi)蒙古包頭稀土高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)〈以下簡(jiǎn)稱管委會(huì)〉、內(nèi)蒙古包頭稀土高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)科技創(chuàng)業(yè)服務(wù)中心（以下簡(jiǎn)稱創(chuàng)業(yè)中心〉為與包頭潤(rùn)華永慶建筑工程有限公司〈以下簡(jiǎn)稱潤(rùn)華永慶公司〉、包頭市第二建筑工程公司（以下簡(jiǎn)稱包頭二建）工程款結(jié)算糾紛一案，不服內(nèi)蒙古自治區(qū)高級(jí)人民法院（1997〉內(nèi)民初字第1號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭開庭審理了本案，管委會(huì)委托代理人時(shí)建中、周凱北，創(chuàng)業(yè)中心法定代表人楊澤繁、委托代理人張鳳鳴，潤(rùn)華永慶公司法定代表人何潤(rùn)槐、委托代理人趙連友、顧先平，包頭二建法定代表人馬立厚、委托代理人宋長(zhǎng)進(jìn)、王建華等，到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　經(jīng)本院審理查明：1993年10月25日，內(nèi)蒙古自治區(qū)科學(xué)技術(shù)委員會(huì)批準(zhǔn)成立創(chuàng)業(yè)中心。1995年5月16曰：內(nèi)蒙古自治區(qū)編制委員會(huì)批準(zhǔn)成立包頭稀土高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)，創(chuàng)業(yè)中心為管委會(huì)下設(shè)三級(jí)單位。1992年底，包頭二建綜合隊(duì)負(fù)責(zé)人何潤(rùn)槐利用其掛靠在該隊(duì)的設(shè)備和人員，與包頭市海外工程貿(mào)易發(fā)展公司〈以下簡(jiǎn)稱海外公司〉一起申請(qǐng)將該公司所屬的建筑工程公司變更登記為包頭潤(rùn)華有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱潤(rùn)華公司〉。1993年1月 20日，潤(rùn)華公司成立，資質(zhì)等級(jí)為三級(jí)。1995年2月2S目，潤(rùn)華公司與新加坡永慶私人有限公司合資組成包頭渭華永慶建筑工程有限公司〈以下簡(jiǎn)稱合資潤(rùn)華永慶公司〉，并領(lǐng)取了企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，資質(zhì)等級(jí)為二級(jí)。1996年9月16日，經(jīng)包頭市工商局審核，何潤(rùn)槐與何美麗等人以設(shè)立登記的形式將潤(rùn)華公司變更登記為包頭市潤(rùn)華建筑有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱潤(rùn)華建筑公司〉，更換了部分股東，并領(lǐng)取了企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照。包頭市工商局在1999年10月6日出具證明，潤(rùn)華公才是潤(rùn)華建筑公司的前身，該公司是在《公司法》實(shí)施前設(shè)立的，《公司法》實(shí)施后，依照國(guó)務(wù)院《關(guān)于原有有限責(zé)任公司和股份有限公司依照〈中華人民共和國(guó)公司法〉進(jìn)行規(guī)范的通知》和國(guó)家工商局《關(guān)于原有有限責(zé)任公司和股份有限公司重新登記實(shí)施意見》的規(guī)定對(duì)該公司名稱及有關(guān)公司登記的其他文件按《公司法》的要求進(jìn)行了規(guī)范，重新登記為包頭市潤(rùn)華建筑有限責(zé)任公司。在1997年公司年檢之前，潤(rùn)華公司的公章、財(cái)務(wù)專用章、合同專用章仍在使用，年檢之后即開始啟用潤(rùn)華建筑公司的公章、財(cái)務(wù)專用章、合同專用章，所以在1997年度的潤(rùn)華建筑公司的《公司年檢報(bào)告書》印鑒式樣一頁(yè)上，同時(shí)出現(xiàn)了上述兩種印鑒。1997年3月15日，包頭市對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作局批準(zhǔn)合資潤(rùn)華永慶公司終止合營(yíng)，終止后不對(duì)外公告，所有債權(quán)債務(wù)由合營(yíng)甲方（即中方）承擔(dān)。4月 25日，包頭市工商局以包工商外企字（97）第001號(hào)外商投資企業(yè)注銷通知書核準(zhǔn)注銷了合資潤(rùn)華永慶公司。同年3月19日，潤(rùn)華建筑公司及何潤(rùn)槐、何美麗等人向包頭市工商局申請(qǐng)?jiān)O(shè)立潤(rùn)華永慶公司，4月3日，包頭市工商局核準(zhǔn)了該申請(qǐng)，并頒發(fā)了企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，潤(rùn)華永慶公司的建筑企業(yè)資質(zhì)等級(jí)仍沿用合資潤(rùn)華永慶公司的二級(jí)資質(zhì)。對(duì)此，包頭市建筑工程管理局于1998年11月25日證明，合資潤(rùn)華永慶公司注銷后，自治區(qū)建設(shè)廳已將其資質(zhì)證書副本作了變更，潤(rùn)華永慶公司繼續(xù)沿用該資在證書。1999年元月6日，經(jīng)包頭市工商局批準(zhǔn)，潤(rùn)華建筑公司與潤(rùn)華永慶公司合并，前者的權(quán)利義務(wù)均由后者承受，同時(shí)辦理了潤(rùn)華建筑公司的注銷手續(xù)。

　　1992年11月9日，管委會(huì)的前身包頭稀土高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)辦公室（以下簡(jiǎn)稱開發(fā)區(qū)辦公室〉與包頭二建簽訂了創(chuàng)業(yè)中心一期工程的《建設(shè)工程施工合同》及《科技創(chuàng)業(yè)服務(wù)中心一期建設(shè)工程補(bǔ)充協(xié)議》，約定由包頭二建承擔(dān)創(chuàng)業(yè)中心一期工程的施工任務(wù)。包頭二建將該工程中的中試樓和一號(hào)庫(kù)的施工任務(wù)交給了其下屬的三隊(duì)。該公司又將該工程中的科貿(mào)主樓（即三區(qū)工程〉和二號(hào)庫(kù)的施工任務(wù)，交給了其下屬的綜合隊(duì)，工程于1992年12月28日正式開工，1993年后，由潤(rùn)華公司繼續(xù)施工。1993年l月5日，開發(fā)區(qū)辦公室向包頭二建撥付磊程預(yù)付款171萬(wàn)元，其中含三區(qū)工程預(yù)付款111萬(wàn)元，由包頭二建轉(zhuǎn)給了何潤(rùn)槐負(fù)責(zé)的綜合隊(duì)，3月9日開發(fā)區(qū)辦公室撥付第一次工程進(jìn)度款390萬(wàn)元，含三區(qū)工程款380萬(wàn)元，由包頭二建轉(zhuǎn)給潤(rùn)華公司。以后，開發(fā)區(qū)辦公室按月審核潤(rùn)華公司報(bào)送的工程進(jìn)度表，核準(zhǔn)每月應(yīng)付的工程進(jìn)度款，并將部分工程款分50筆直接付給潤(rùn)華公司。1993年4月2日，潤(rùn)華公司編制了創(chuàng)業(yè)中心《科技綜合樓整體現(xiàn)澆平板、密肋板施工組織設(shè)計(jì)（方案〉》，開發(fā)區(qū)辦公室加蓋公章表示同意。在施工中，按管委會(huì)要求，潤(rùn)華公司將創(chuàng)業(yè)中心主樓由原定的六層增加至十層，管委會(huì)在上述工程的檢查記錄中予以簽字認(rèn)可。創(chuàng)業(yè)中心與潤(rùn)華公司、包頭市建筑勘察設(shè)計(jì)研究院共同對(duì)科貿(mào)工程圖紙進(jìn)行會(huì)審，并簽署了圖紙會(huì)審會(huì)議紀(jì)要。開發(fā)區(qū)辦公室駐現(xiàn)場(chǎng)的工程監(jiān)理人員證明潤(rùn)華公司成立后，該工程由潤(rùn)華公司承建，有關(guān)手續(xù)由潤(rùn)華公司直接與開發(fā)區(qū)辦公室辦理，包頭二建不再管理此部分工程。

　　1993年11月10日，創(chuàng)業(yè)中心與潤(rùn)華公司就創(chuàng)業(yè)中心二期工程（即四、五、六區(qū)工程〉簽訂《建設(shè)工程施工合同》，創(chuàng)業(yè)中心在1994 年8月包頭稀土節(jié)期間已將部分工程投入使用。從1994年8月25日起，為配合稀土節(jié)，潤(rùn)華公司暫停施工，施工現(xiàn)場(chǎng)部分機(jī)械設(shè)備及人員處于窩工狀態(tài)，10 月5日創(chuàng)業(yè)中心籌備處通知潤(rùn)華公司和包頭二建，告之“工期暫告一段落”，要求在“10月15日前全部清理現(xiàn)場(chǎng)”。1995年9月20日創(chuàng)業(yè)中心與合資潤(rùn)華永慶公司就創(chuàng)業(yè)中心的水電控制中心部分簽訂建設(shè)工程施工合同，1996年9月14日，雙方就創(chuàng)業(yè)中心院內(nèi)外網(wǎng)工程簽訂建設(shè)工程施工合同，12月8日雙方再次簽訂創(chuàng)業(yè)中心院外排水工程施工協(xié)議，上述合同已履行完畢。

　　創(chuàng)業(yè)中心在1994年4月20日的《用戶意見》中承認(rèn)潤(rùn)華公司從1992年底開始承建創(chuàng)業(yè)中心項(xiàng)目。1995年1月19日，開發(fā)區(qū)辦公室給中國(guó)建設(shè)銀行包頭中心支行的《證明》中認(rèn)可潤(rùn)華公司承包的創(chuàng)業(yè)中心科貿(mào)部分的土建工程，到1994年底已完成該工程75．2％的工作量。1995年4 月13日，創(chuàng)業(yè)中心對(duì)潤(rùn)華公司已完成的稀土大廈展廳、國(guó)際會(huì)議廳進(jìn)行驗(yàn)收，出具了驗(yàn)收證明書。另該中心還于1997年5月13日向潤(rùn)華公司發(fā)出驗(yàn)收2號(hào)庫(kù)的通知。包頭市建設(shè)工程質(zhì)檢站于1996年9月16日證明，潤(rùn)華公司承建的創(chuàng)業(yè)中心大樓，主體結(jié)構(gòu)為優(yōu)良。包頭二建1997年4月12日證明，在潤(rùn)華公司成立后，原綜合隊(duì)承建的科貿(mào)主樓和二號(hào)庫(kù)工

　　程移交給了潤(rùn)華公司，由潤(rùn)華公司執(zhí)行一期合同的有關(guān)條款，已口頭通知了開發(fā)區(qū)辦公室和創(chuàng)業(yè)中心負(fù)責(zé)人，工程施工中的經(jīng)濟(jì)往來、質(zhì)量監(jiān)督等有關(guān)業(yè)務(wù)均由潤(rùn)華公司對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)，該公司再未參加該項(xiàng)目的管理、監(jiān)督、結(jié)算工作。1997年5月16日，原包頭二建的法定代表人侯淮證實(shí)：原由綜合隊(duì)承擔(dān)創(chuàng)業(yè)中心項(xiàng)目的科貿(mào)主樓和二號(hào)庫(kù)施工任務(wù)，由于開工不久何潤(rùn)槐擔(dān)任了海外公司組建的潤(rùn)華公司的法定代表人，考慮到何潤(rùn)槐在此工地投入了大量人力、物力、財(cái)力，作了大量準(zhǔn)備工作，完成了部分基礎(chǔ)工程，其他施工隊(duì)無力承擔(dān)該施工任務(wù)，公司決定由何潤(rùn)槐繼續(xù)負(fù)責(zé)此項(xiàng)工程，向管委會(huì)負(fù)責(zé)人通報(bào)過，管委會(huì)表示認(rèn)可，所以自山3年4、5月期間甲方撥付工程進(jìn)度款即直接付給了潤(rùn)華公司，包頭二建再未收此部分工程款，有關(guān)施工方面的問題，包頭二建也不再過問，由管委會(huì)直接找何潤(rùn)槐。

　　1997年3月14日，開發(fā)區(qū)規(guī)土局通知包頭二建和潤(rùn)華公司，要求終止合同，23日創(chuàng)業(yè)中心又通知潤(rùn)華公司終止合同，包頭二建和潤(rùn)華公司明確表示不同意終止合同，要求管委會(huì)和創(chuàng)業(yè)中心繼續(xù)履行義務(wù)。但管委會(huì)和創(chuàng)業(yè)中心未予理睬，24日，創(chuàng)業(yè)中心強(qiáng)行磋開潤(rùn)華公司在科貿(mào)主樓的庫(kù)房，將存放于其中的工具和用于該工程的材料等堆放院中，造成部分工具和材料丟失或損壞。對(duì)此，潤(rùn)華永慶公司提供了1996年12月28日庫(kù)存材料盤點(diǎn)明細(xì)表及 1997年12月7日至10日雙方共同派員對(duì)堆放于院中的物資進(jìn)行清點(diǎn)的明細(xì)表。1994年10月5日創(chuàng)業(yè)中心發(fā)出“工程告一段落”通知前，潤(rùn)華公司為該工程定制但未安裝的成品半成品價(jià)值28303元。1998年9月30目，內(nèi)蒙古自治區(qū)建設(shè)工程造價(jià)管理總站受一審法院委托，對(duì)潤(rùn)華永慶公司已完成的工程造價(jià)進(jìn)行鑒定，結(jié)論是已完工部分造價(jià)為19952371元。管委會(huì)先后以開發(fā)區(qū)辦公室和稀土開發(fā)區(qū)名義共支付潤(rùn)華永慶公司工程款13952328元。根據(jù)創(chuàng)業(yè)中心1994年5月lo目與常州市騰騰裝飾設(shè)計(jì)工程公司〈以下簡(jiǎn)稱騰騰公司）的裝修合同，管委會(huì)應(yīng)付給騰騰公司裝修款206.8萬(wàn)元，其中直接付給騰騰公司76.8萬(wàn)元時(shí)，另外130萬(wàn)元已包括在管委會(huì)付給潤(rùn)華公司的工程款中，由潤(rùn)華公司付給了騰騰公司，故應(yīng)在欠款總數(shù)中扣除76.8萬(wàn)元，因此，管委會(huì)尚欠潤(rùn)華公司工程款5232043元。

　　1997年4月，潤(rùn)華永慶公司以管委會(huì)和創(chuàng)業(yè)中心拖欠工程款為由，訴至內(nèi)蒙古自治區(qū)高級(jí)人民法院。請(qǐng)求管委會(huì)和創(chuàng)業(yè)中心支付拖欠的工程款6000043元；賠償違約金及利息損失4757661.39元；賠償該公司因停工、窩工、搬遷、材料丟失等經(jīng)濟(jì)損失1480965.85元；賠償因單方終止合同造成的經(jīng)濟(jì)損失909006.64元；由于管委會(huì)和創(chuàng)業(yè)中心長(zhǎng)期拖欠工程款，該公司已無法繼續(xù)完成合同規(guī)定的剩余部分工程，要求解除合同；案件受理費(fèi)、鑒定費(fèi)由管委會(huì)和創(chuàng)業(yè)中心負(fù)擔(dān)。

　　一審法院認(rèn)為，潤(rùn)華永慶公司的名稱變更與本案爭(zhēng)議事實(shí)存在直接的利害關(guān)系，管委會(huì)雖與包頭二建簽訂施工合同及補(bǔ)充協(xié)議，但履行義務(wù)的是包頭二建和由包頭二建依法分立的潤(rùn)華永慶公司，對(duì)合同主體的變更，雙方雖未采取書面形式，但管委會(huì)在建設(shè)中直接與潤(rùn)華永慶公司發(fā)生合同約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，依法應(yīng)視為對(duì)合同主體變更的默認(rèn)。創(chuàng)業(yè)中心作為其余三份建設(shè)工程施工合同的一方當(dāng)事人，與潤(rùn)華永慶公司存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系，該公司要求管委會(huì)和創(chuàng)業(yè)中心支付工程款、承擔(dān)違約責(zé)任、賠償損失的主張應(yīng)予支持。管委會(huì)辯稱施工合同與潤(rùn)華永慶公司無關(guān)不能成立，管委會(huì)和創(chuàng)業(yè)中心長(zhǎng)期拖欠工程款致使?jié)櫲A永慶公司無力繼續(xù)履行合同，該公司要求解除二期工程合同應(yīng)予準(zhǔn)許時(shí)，該公司為工程定制定購(gòu)的材料構(gòu)件，管委會(huì)和創(chuàng)業(yè)中

　　心應(yīng)予接收并支付價(jià)款正管委會(huì)和創(chuàng)業(yè)中心拖欠工程款應(yīng)承擔(dān)遲延付款的違約責(zé)任，并賠償潤(rùn)華永慶公司的停窩工損失。管委會(huì)和創(chuàng)業(yè)中心擅自將潤(rùn)華永慶公司存放于工地庫(kù)房的物品搬至院中，致使部分物品損壞，應(yīng)予賠償。管委會(huì)作為創(chuàng)業(yè)中心上級(jí)單位，以自己名義支付工程款，掌握全部工程款的結(jié)算與支付，應(yīng)主要由其承擔(dān)民事責(zé)任，創(chuàng)業(yè)中心承擔(dān)連帶責(zé)任。潤(rùn)華永慶公司其它訴訟請(qǐng)求缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，不應(yīng)支持。管委會(huì)在訴訟中經(jīng)多次敦促拒不提供于其不利的證據(jù)，并放棄庭審質(zhì)證機(jī)會(huì)，應(yīng)視為其自動(dòng)放棄訴訟權(quán)利。創(chuàng)業(yè)中心雖對(duì)鑒定報(bào)告提出質(zhì)疑，但在舉證期限內(nèi)沒有舉證，鑒定報(bào)告應(yīng)予采信。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百一十七條第一款、第一百三十條、最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見〈試行〉》第六十六條、《中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法》第二十六條、第三十一條、第三十四條第二款、最高人民法院法復(fù)（1996〉7號(hào)《關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當(dāng)依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算問題的批復(fù)》的規(guī)定，判決：一、解除潤(rùn)華永慶公司與創(chuàng)業(yè)中心所簽的二期工程施工合同；二、管委會(huì)給付潤(rùn)華永慶公司工程款6000043元、逾期付款違約金 4753662.58元；三、管委會(huì)給付潤(rùn)華永慶公司停窩工損失783497元；四、管委會(huì)賠償因侵權(quán)所致潤(rùn)華永慶公司物資損失154936．06元；五、管委會(huì)接收潤(rùn)華永慶公司為工程定制定購(gòu)但尚未安裝的材料構(gòu)件，并支付價(jià)款283303元；六、管委會(huì)給付潤(rùn)華永慶公司上述二、三、四、五項(xiàng)自判決生效之日起至給付之日止的利息（利率按銀行同期貸款利率計(jì)算〉；七、創(chuàng)業(yè)中心對(duì)上述二、三、四、五、六項(xiàng)內(nèi)容承擔(dān)連帶給付責(zé)任；八、駁回潤(rùn)華永慶公司其他訴訟請(qǐng)求。上述給付內(nèi)容于判決生效后三個(gè)月內(nèi)執(zhí)行完畢。案件受理費(fèi)75748.38元，由潤(rùn)華永慶公司負(fù)擔(dān)以6817.35元，管委會(huì)負(fù)擔(dān)6萬(wàn)元，創(chuàng)業(yè)中心負(fù)擔(dān)8931.03元。鑒定費(fèi)10萬(wàn)元，管委會(huì)負(fù)擔(dān)6萬(wàn)元？創(chuàng)業(yè)中心負(fù)擔(dān)2萬(wàn)元，潤(rùn)華永慶公司負(fù)擔(dān)2萬(wàn)元。

　　管委會(huì)和創(chuàng)業(yè)中心均不服一審判決，向本院提起上訴。管委會(huì)稱：潤(rùn)華永慶公司與上訴人無直接利害關(guān)系，不符合原告條件；上訴人未與包頭二建解除合同，潤(rùn)華公司沒有履行上訴人與包頭二建約定的權(quán)利義務(wù)，上訴人不欠潤(rùn)華永慶公司工程款，只欠包頭二建部分工程款，原審判決認(rèn)定拖欠工程款數(shù)額有誤；原審認(rèn)定潤(rùn)華公司并入潤(rùn)華永慶公司與事實(shí)不符，實(shí)際并入潤(rùn)華永慶公司的是潤(rùn)華建筑公司；上訴人沒有違約，不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，更不該賠償窩工損失，也不應(yīng)承擔(dān)被上訴人成品、半成品費(fèi)用，潤(rùn)華公司曾派人參與搬遷，因此不能認(rèn)定上訴人侵權(quán)，不應(yīng)由上訴人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。請(qǐng)求撤銷原判，駁回潤(rùn)華永慶公司訴訟請(qǐng)求或發(fā)回重審。創(chuàng)業(yè)中心上訴稱：該中心只與潤(rùn)華公司簽訂了創(chuàng)業(yè)中心二期施工合同，與潤(rùn)華永慶公司無任何利害關(guān)系，該公司沒有承繼潤(rùn)華公司的債權(quán)債務(wù)及合同關(guān)系，被上訴人不具備訴訟主體資格；原判創(chuàng)業(yè)中心承擔(dān)連帶責(zé)任錯(cuò)誤，管委會(huì)

　　發(fā)包、包頭二建承包的是一期工程，創(chuàng)業(yè)中心發(fā)包、潤(rùn)華公司承包的是二期工程，主體不同，合同內(nèi)容也不同，不能連帶；原判適用法律不當(dāng)。請(qǐng)求撤銷原判，發(fā)回重審。潤(rùn)華永慶公司辨稱：該公司已完成創(chuàng)業(yè)中心大樓和倉(cāng)庫(kù)的活工，管委會(huì)一直向其支付工程款，雙方形成事實(shí)上的合同關(guān)系，包頭二建始終未參與合同的履行，管委會(huì)應(yīng)當(dāng)支付所欠工程款，并對(duì)給被上訴人造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。請(qǐng)求駁回上訴，維持原判。

　　包頭二建辯稱：整個(gè)創(chuàng)業(yè)中心一期合同均是由其履行的，要求管委會(huì)與其進(jìn)行結(jié)算。

　　本院認(rèn)為，潤(rùn)華公司是何潤(rùn)槐以其掛靠在包頭二建綜合隊(duì)的人員、設(shè)備、資金，與海外公司將該公司建筑工程公司經(jīng)變更登記成立的，原審判決認(rèn)定潤(rùn)華公司從包頭二建分立出來與事實(shí)不符。潤(rùn)華公司成立后，創(chuàng)業(yè)中心的科貿(mào)和二號(hào)庫(kù)工程即由該公司組織施工，此后包頭二建再未插手該工程，管委會(huì)實(shí)際上也將潤(rùn)華公司視為施工單位，雙方之間的關(guān)系也是建設(shè)單位和施工單位的關(guān)系，潤(rùn)華公司直接向管委會(huì)報(bào)告工程進(jìn)度，管委會(huì)直接向潤(rùn)華公司支付工程進(jìn)度款，雙方還對(duì)施工中的一些具體問題進(jìn)行協(xié)商與核定，以上事實(shí)表明包頭二建已明確此部分工程由潤(rùn)華公司承建，潤(rùn)華公司基本上是按照包頭二建與開發(fā)區(qū)辦公室的施工合同來施工的，也得到了管委會(huì)和創(chuàng)業(yè)中心的認(rèn)可，盡管二審中包頭二建又主張這部分工程是其履行并完成的飛，管委會(huì)和創(chuàng)業(yè)中心也否定潤(rùn)華公司作為施工單位的事實(shí)，但包頭二建事實(shí)上并沒有履行科貿(mào)樓和二號(hào)庫(kù)的施工任務(wù)，潤(rùn)華公司和管委會(huì)形成了事實(shí)上的合同關(guān)系。

　　根據(jù)本案已查明的事實(shí)，潤(rùn)華公司于1996年9月變更登記為潤(rùn)華建筑公司，合資潤(rùn)華永慶公司注銷后，其權(quán)利義務(wù)由中方潤(rùn)華建筑公司承受，潤(rùn)華建筑公司后又于1999年元月并入本案被上訴人潤(rùn)華永慶公司。因此，由潤(rùn)華公司完成的三區(qū)和二號(hào)庫(kù)工程，潤(rùn)華公司與創(chuàng)業(yè)中心的二期合同，及合資潤(rùn)華永慶公司與創(chuàng)業(yè)中心訂立并完成的水電控制中心工程、外網(wǎng)工程、給排水工程合同，其權(quán)利義務(wù)都應(yīng)由本案被上訴人潤(rùn)華永慶公司承受，該公司具備原告的主體資格。二上訴人稱其與潤(rùn)華永慶公司無關(guān)的理由不能成立。

　　由于管委會(huì)和創(chuàng)業(yè)中心在工程部分完工后即將潤(rùn)華永慶公司清理出建筑工地，雙方未對(duì)工程款進(jìn)行結(jié)算，雙方對(duì)管委會(huì)和創(chuàng)業(yè)中心拖欠工程款的數(shù)額存在很大爭(zhēng)議，本案計(jì)算欠款數(shù)額應(yīng)以一審法院委托內(nèi)蒙古自治區(qū)建筑工程定額總站對(duì)已完工程量作出的鑒定結(jié)論為基鹽，扣除管委會(huì)已經(jīng)支付的工程款。管委會(huì)提出另有76.萬(wàn)元裝修款由其直接付給了騰騰公司，該款也包括在總造價(jià)中，應(yīng)在欠款總數(shù)中扣除，潤(rùn)華永慶公司認(rèn)為按合同約定，裝修由該公司負(fù)責(zé)，管委會(huì)直接付裝修款與其無關(guān)的主張不能成立，對(duì)管委會(huì)的該項(xiàng)上訴請(qǐng)求應(yīng)予支持。因此，管委會(huì)實(shí)際拖欠潤(rùn)華永慶公司工程款為5232043元，原審判決第二項(xiàng)責(zé)令管委會(huì)給付拖欠潤(rùn)華永慶公司的工程款6000043元不當(dāng)，應(yīng)予變更。由于管委會(huì)和潤(rùn)華永慶公司沒有書面協(xié)議，雙方形成的是事實(shí)合同關(guān)系，其中并未對(duì)違約金作出約定，原審判決管委會(huì)向潤(rùn)華永慶公司支付逾期付款違約金沒有事實(shí)和法律根據(jù)，應(yīng)予撤銷，但管委會(huì)應(yīng)當(dāng)支付長(zhǎng)期拖欠潤(rùn)華永慶公司工程款的利息。

　　二上訴人對(duì)原審判決其支付潤(rùn)華永慶公司停、窩工損失、賠償侵權(quán)造成的物資損失和接收潤(rùn)華永慶公司為其定制定購(gòu)的材料構(gòu)件存有異議，認(rèn)為不構(gòu)成侵權(quán)，也不應(yīng)承擔(dān)上述給付義務(wù)和賠償責(zé)任，但未能提供相應(yīng)的證據(jù)；至于管委會(huì)提出在將被上訴人的物資搬出工地時(shí)，該公司有人在場(chǎng)對(duì)物品進(jìn)行清點(diǎn)和接收，但被上訴人予以否認(rèn)，不能證明該公司同意終止合同，也不能推翻二上訴人構(gòu)成侵權(quán)的事實(shí)，因此，對(duì)此上訴請(qǐng)求本院不予支持。在創(chuàng)業(yè)中心工程的施工過程中，創(chuàng)業(yè)中心尚處于籌備階段和成立之初，沒有獨(dú)立的財(cái)務(wù)，整個(gè)創(chuàng)業(yè)中心項(xiàng)目包括一期、二期工程及外網(wǎng)、水電控制中心、院外排水工程等的工程款，都是由管委會(huì)統(tǒng)一支付的，管委會(huì)和創(chuàng)業(yè)中心雖以各自名義發(fā)包工程，但卻是由管委會(huì)統(tǒng)一支付工程款，而且付款時(shí)也未注明具體付的哪部分工程款，鑒于上述情況，原審判決責(zé)令創(chuàng)業(yè)中心對(duì)管委會(huì)承擔(dān)的給付義務(wù)和賠償責(zé)任承擔(dān)連帶責(zé)任并無不妥，對(duì)創(chuàng)業(yè)中心稱其不應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任的主張，本院不予支持。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二〉項(xiàng)、第（三〉項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

　　一、維持內(nèi)蒙古自治區(qū)高級(jí)人民法院（1997〉內(nèi)民初字第1號(hào)民事判決第一、三、四、五、八項(xiàng)；

　　二、變更內(nèi)蒙古自治區(qū)高級(jí)人民法院（1997〉內(nèi)民初字第1號(hào)民事判決第二項(xiàng)為：管委會(huì)支付潤(rùn)華永慶公司工程款5232043元；

　　三、變更內(nèi)蒙古自治區(qū)高級(jí)人民法院（1997〉內(nèi)民初字第1號(hào)民事判決第六項(xiàng)為：管委會(huì)支付潤(rùn)華永慶公司本判決第一、二項(xiàng)中的款項(xiàng)的利息（從1997年3月24日起至付清之日止，利率按中國(guó)人民銀行同期同類貸款利率計(jì)算〉；

　　四、變更內(nèi)蒙古自治區(qū)高級(jí)人民法院（1997〉內(nèi)民初字第1號(hào)民事判決第七項(xiàng)為：創(chuàng)業(yè)中心對(duì)本判決第一、二、三項(xiàng)中的管委會(huì)應(yīng)承擔(dān)的給付義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任；

　　五、駁回管委會(huì)和創(chuàng)業(yè)中心其它上訴請(qǐng)求。

　　本判決確定的管委會(huì)和創(chuàng)業(yè)中心應(yīng)承擔(dān)的給付義務(wù)，管委會(huì)和創(chuàng)業(yè)中心應(yīng)在本判決生效后三個(gè)月內(nèi)履行完畢。逾期不履行，應(yīng)當(dāng)加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

　　一審案件受理費(fèi)75748.38元，由管委會(huì)負(fù)擔(dān)18937.09元，創(chuàng)業(yè)中心負(fù)擔(dān)18937.09元，潤(rùn)華永慶公司負(fù)擔(dān)37874.20 元；鑒定費(fèi)10萬(wàn)元由管委會(huì)負(fù)擔(dān)6萬(wàn)元，創(chuàng)業(yè)中心負(fù)擔(dān)2萬(wàn)元，潤(rùn)華永慶公司負(fù)擔(dān)2萬(wàn)元；二審案件受理費(fèi)75748.38元，由管委會(huì)負(fù)擔(dān)8937.09 元，創(chuàng)業(yè)中心負(fù)擔(dān)18937.09元，潤(rùn)華永慶公司負(fù)擔(dān)37874.2O元。

　　本判決為終審判決。

　　審判長(zhǎng)：范建邦

　　審判員：何抒

　　代理審判員：高坷

　　二○○○年八月十七日

　　書記員：宋春雨