重慶市第一中級人民法院

民事判決書

　　（2004）渝一中民終字第2403號

　　上訴人（原審原告）永川市巴蜀新興建筑工程有限公司，住所地：永川市勝利路。

　　法定代表人李祖華，經理。

　　委托代理人李宏，該公司職工。

　　委托代理人吳建，重慶海立律師事務所律師。

　　上訴人（原審被告）榮昌縣渝安建設有限公司，住所地：榮昌縣安富鎮。

　　法定代表人王偉，經理。

　　委托代理人陳代彬，男，1953年5月19日出生，漢族，榮昌縣人，住榮昌縣吳家鎮街道。

　　委托代理人粟崢嶸，男，1969年8月29日出生，漢族，住榮昌縣廣順鎮西大街九組。

　　被上訴人（原審被告）榮昌縣吳家中心衛生院，住所地：榮昌縣吳家鎮街道。

　　法定代表人朱世隆，院長。

　　委托代理人葉嗣雄，重慶市榮昌縣法律援助律師事務所律師。

　　被上訴人（原審被告）榮昌縣吳家職業中學，住所地：榮昌縣吳家鎮街道。

　　法定代表人朱祥國，校長。

　　委托代理人葉嗣雄，重慶市榮昌縣法律援助律師事務所律師。

　　上訴人永川市巴蜀新興建筑工程有限公司（以下簡稱巴蜀建司）、榮昌縣渝安建設有限公司（以下簡稱渝安建司）因建設工程施工合同一案，不服榮昌縣人民法院（2003）榮民初字第307號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現已審理終結。

　　原判認為，原告巴蜀建司與被告渝安建司簽訂《建設工程施工合同協議條款》系被告渝安建司向衛生院和鎮中學承包工程后，又把該工程整體轉包給原告，此行為違反《建筑法》第28條的規定，應屬無效合同，合同中對價格的約定是雙方訂立合同時充分考慮市場變化，且有一定合理性的，否則雙方不能達成一致，按約定價格處理具有合理性。渝安建司代原告支付磚款81660.00元的問題，由于其僅提交了原鎮中學校長朱孝平的欠條，該欠條又無原告方人員簽名，故本院不予采信，此筆款按原告自認62220.00元認定。對于渝安建司提出的代交電費（含磚款）14615.00元的問題，也只提交了吳家農機站一份證明，而該證明尚不能證明其代原告交了上述費用，故對此筆款也不予認定。據上，渝安建司已付工程款總額應認定為1821680.92元。未完成工程量的問題。由于原告未完成工程的事實客觀存在，渝安建司又舉出了與每戶住戶結算的明細并有住戶的簽名認可，證據較充分。原告作為實際施工方對此未提交作工程量的證據。按照證據規則，應采信渝安建司的主張即未完成工程量為63655.00元。由于原告只與渝安建司設立了權利義務關系，依照合同相對性原理，原告主張衛生院、職業中學支付工程款的請求，不能支持，故本案只有渝安建司在合同無效后對原告負有返還財產亦即工程折價款的義務。該工程計價應以總建筑面積7346.07平方米，約定單價276/平方米計算，基礎增減工程量按合同和雙方的補充協議分棟號計算。由此，工程造價為276元/平方米×7346.07平方米+57611.69元=2085126.99元；渝安建司現應付款為2085126.99元-1821680.92元（已付款）-63655元（未作工程）=199791.07元。遂判決：一、原告永川市巴蜀新興建筑有限公司與被告榮昌縣渝安建設有限公司于1998年8月18日簽訂的《建設工程施工合同協議條款》無效。二、由被告榮昌縣渝安建設有限公司于判決生效后三十日內支付給原告永川市巴蜀新興建筑工程有限公司工程折價款199791.07元。三、駁回原告的其他訴訟請求。本案案件受理費15010元，其他訴訟費7655元，計22665元由原告負擔18132元，被告渝安建司負擔4533元。鑒定費57114.79元，由原告與被告渝安建司各承擔一半。訴訟費、鑒定費已由原告預交，被告承擔部分計33090.40元連同上列應付款于判決生效后一并付給原告。

　　宣判后，原審原告巴蜀建司以及原審被告渝安建司均不服上訴，巴蜀建司上訴理由：1、雙方簽訂的《建設工程施工合同協議條款》無效，原判卻按無效合同的單價計算工程價款顯屬錯誤；2、原判認定未完工程量為63655.00元，證據不足；3、上訴人巴蜀建司在施工中，三被上訴人拖延支付工程款，導致停工、窩工損失，工程不結算造成資金占用損失，一審提出了請求沒有得到支持，這對上訴人極為不公；4、衛生院和職業中學應承擔責任。請求：1、撤銷原判；2、依法改判或發回重審；3、本案一、二審費用及鑒定費用由三被告承擔。

　　渝安建司上訴理由：1、雙方簽訂的《建設工程施工合同協議條款》是合法有效的合同；2、原判認定事實不清，渝安建司在辦理兩證過程中，交納了建安營業稅和個人所得稅80000元應予扣減；渝安建司代巴蜀建司支付吳家農機站施工用電的電費14615.24元，也應扣減；渝安建司代巴蜀建司支付的磚款81660，原判只主張了62220元，應全部主張；對于基礎超深部分應分別計算；保修金也應扣除。3、渝安建司不應該承擔鑒定費。請求：1、撤銷原判，并依法改判；確認吳家職業中學、吳家中心衛生院與渝安建司是共同聯建單位，并認定渝安建司與巴蜀建司簽訂的《建設工程施工合同協議條款》有效；本案訴訟費用及鑒定費由巴蜀建司全部承擔。

　　被上訴人榮昌縣吳家中心衛生院及榮昌縣吳家職業中學則表示服判。

　　經二審審理查明：1998年8月18日，渝安建司（更名前為重慶市安居建設工程有限公司）為甲方與乙方巴蜀建司簽訂了《建設工程施工合同協議條款》，約定由渝安建司將榮昌縣吳家鎮初級中學教師集資樓和吳家鎮衛生院（后更名為榮昌縣吳家中心衛生院）集資樓發包給巴蜀建司修建，承包范圍為施工圖確定范圍內的基礎、主體、裝飾（不包括水、電安裝、衛生間的浴盆、洗臉盆），基礎按3.25米的平均深度包干，超深部分由甲方負責；合同價款按現有施工圖定為276元/平方米（不含水電安裝），增加部分工程按重慶市“九二定額”及配套文件執行，按工程類別取費后下浮10%結算，開工時間為1998年8月20日，工期為250天。同年8月20日，渝安建司又分別與上述工程兩業主吳家鎮中學、吳家鎮衛生院簽訂了施工合同，合同約定由渝安建司承包上列二家單位的集資樓，工程造價分別為330元/平方米、320元/平方米，基礎超深部分的費用由承包方負責。當月，巴蜀建司即進場施工，但施工手續是以渝安建司的名義辦理。施工過程中，因渝安建司未按時撥付工程款，1999年3月15日，渝安建司的代表與巴蜀建司的代表唐勇簽訂了《進度付款計劃協議》，雙方對工程款的撥付作了約定。此后仍因工程款的支付等問題，導致雙方產生分歧，該工程在2000年上半年在未辦理正式竣工驗收手續的情況下，衛生院和鎮中學的職工經巴蜀建司和渝安建司的同意后陸續入住。兩集資樓也尚有少部分工程未作，迄今巴蜀建司也未將施工技術資料交與建設單位，也未與渝安建司進行結算。2003年政府解決“兩證”遺留問題時，將上述房屋完善了產權，頒發了“兩證”。渝安建司交納了稅金80000元。

　　在一審審理中，原審法院依據巴蜀建司的申請，委托重慶中平建設工程造價事務所有限公司對衛生院、職業中學集資樓的工程造價進行了鑒定，鑒定結論為：衛生院工程直接費為1158789.20元，鎮中學工程直接費為1195621.65元，兩工程直接費合計2354410.85元。

　　在一審庭審質證中，經雙方當事人確認的事實有：1、已付工程款無爭議的部分為175946.92元；2、渝安建司已交納的應由施工單位交納的稅金80000元（建安營業稅和個人所得稅），巴蜀建司就工程未交稅金。3、鎮中學集資樓基礎工程量比原設計減少4925.15元，衛生院集資樓基礎工程比原設計增加57611.69元。4兩棟樓總面積為7346.07平方米（系產權證面積）。

　　上述事實，有《建設工程施工合同協議條款》、《施工合同》、《進度付款計劃協議》、重慶中平建設工程造價事務所有限公司的鑒定報告、以及雙方當事人的陳述等證據佐證，并經庭審質證足以認定。

　　現針對雙方當事人上訴爭議的焦點，結合本案查明的事實，本院評判如下：

　　一、 合同的效力。

　　《中華人民共和國建筑法》第二十八條的規定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。”

　　巴蜀建司與渝安建司簽訂的《建設工程施工合同協議條款》系渝安建司向衛生院和鎮中學承包工程后，又將工程整體轉包給巴蜀建司，該轉包行為違反了法律強制性規定，合同應屬無效。上訴人渝安建司上訴稱，其是聯建的主體之一，但渝安建司與衛生院和鎮中學簽訂的《施工合同》，足以證明渝安建司就是該工程的承包單位。其是否是聯建主體，都不能否認工程轉包的事實，故上訴人渝安建司上訴合同有效的理由不能成立。

　　二、 對《建設工程施工合同》無效的處理原則。

　　《中華人民共和國合同法》第五十八條的規定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。………”

　　本案雙方當事人簽訂的《建設工程施工合同》無效后，巴蜀建司作為該工程的實際施工單位，應對該工程實際施工的直接投入負有舉證的責任。舉證確有困難或不能提供證據的，可以對該工程造價的直接費用進行評估。合同約定價是雙方當事人訂立合同時充分考慮了建筑成本和市場變化而確認的，而評估價只是理論指導價。根據誠信原則，合同當事人應取得的合同利益，不因合同效力的變化而增加。本案中因評估價高于合同約定價，根據上述原則，對評估報告本院不予采信，原審判決對于巴蜀建司的投入酌情按雙方約定標準計算的處理正確，本院予以維持。上訴人巴蜀建司上訴要求按評估價處理的請求，本院不予支持。

　　三、 關于渝安建司上訴以及巴蜀建司上訴的幾個事實問題。

　　關于稅金問題，因渝安建司辦理了該工程的施工手續，是該工程合法的施工單位，也是該工程的納稅義務主體。渝安建司上訴要求巴蜀建司承擔稅金的理由不能成立。

　　關于電費問題，經庭審查明以渝安建司名義安裝的電表，在施工中由巴蜀建司使用，現吳家農機公司要求渝安建司支付該表所欠的電費11855.24元，渝安建司有權要求實際使用人支付，巴蜀建司稱已交納了電費，但未提交交納電費的相關依據。故巴蜀建司應向渝安建司支付使用電表所發生的電費11855.24元。原判沒有主張顯屬不當，本院依法予以糾正。

　　關于磚款問題，渝安建司稱巴蜀建司施工中用了吳家農機站276.00元的磚和欠李朝伍磚款81660.00元，因渝安建司沒有提供上述請求的直接證據，本院不予采信。原判對此處理正確。

　　未完工程量的問題，首先巴蜀建司對存在未完工程量的事實予以確認，對于未完工程量的具體金額，原審判決是以該工程交付給住戶后，在住戶處統計計算確定為63655.00元，在巴蜀建司不能舉示證據證明未完工程量的前提下，該計算方法存在一定的公平、合理性。上訴人巴蜀建司要求按31827.50元確定未完工程量缺乏事實依據，本院不予采信。

　　保修金的問題，該工程至此已過保修期，已不存在扣保修金的條件，所以上訴人渝安建司的該項上訴請求，本院不予支持。

　　四、被上訴人榮昌縣吳家職業中學、榮昌縣吳家中心衛生院是否承擔責任問題。

　　上訴人巴蜀建司與二被上訴人不存在合同關系，根據合同相對性原理，上訴人巴蜀建司要求二被上訴人承擔責任缺乏事實及法律依據，本院不予支持。

　　為此，依照《中華人民共和國建筑法》第二十八條、《中華人民共和國合同法》第五十八條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條一款（二）項的規定，判決如下：

　　一、維持榮昌縣人民法院（2003）榮民初字第307號民事判決第一、三項；

　　二、變更榮昌縣人民法院（2003）榮民初字第307號民事判決第二項：由榮昌縣渝安建設有限公司于判決生效后三十日內支付給永川市巴蜀新興建筑工程有限公司工程折價款187935.83元。

　　本案一審受理費15010元，其他訴訟費7655元，計22665元由巴蜀新興建筑工程有限公司負擔18132元，榮昌縣渝安建設有限公司負擔4533元。鑒定費57114.79元，由原告與被告渝安建司各承擔一半。訴訟費、鑒定費已由原告預交，被告承擔部分計33090.40元連同上列應付款于判決生效后一并付給原告。二審受理費30020元，其他訴訟費11483元，由巴蜀新興建筑工程有限公司負擔18838元，榮昌縣渝安建設有限公司負擔22665元。

　　本判決為終審判決

　　審 判 長 蒲 宏 斌

　　代理審判員 申 和 平

　　代理審判員 劉 毅

　　二 0 0四年十月二十二日

　　書 記 員 孫 縉