廣東省佛山市中級人民法院

民事判決書

　?。?004） 佛中法民五終字第1295號

　　上訴人（原審被告）：佛山市南海西樵萬利達時裝制衣廠（以下簡稱萬利達制衣廠），住所：佛山市南海西樵周家村。

　　委托代理人：盧謙，廣東海印律師事務所律師。

　　委托代理人：柯煥銳，廣東海印律師事務所律師。

　　被上訴人（原審原告）：羅騰，男，漢族，1947年4月5日出生，住所：佛山市南海區西樵嶺西村。

　　委托代理人：林文波，廣東禪都律師事務所律師。

　　原審被告：羅謙盛，男，漢族，1954年5月18日出生，住所：佛山市南海區西樵官山文武街4號。

　　原審被告：羅堅盛，男，漢族，1956年7月22日出生，住所：佛山市南海區西樵官山高街東一巷6號。

　　原審被告：黃敏玲，女，漢族，1957年10月10日出生，住所：佛山市南海區西樵官山文武街4號。

　　上述三原審被告的委托代理人：陳健雄，廣東海印律師事務所律師。

　　上訴人萬利達制衣廠因建設工程施工合同糾紛一案，不服廣東省佛山市南海區人民法院（2004）南民三初字第588-2號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭審理了本案，現已審理終結。

　　原審判決認定：被告萬利達制衣廠（原南海市西樵萬利達時裝制衣廠）是合伙企業，合伙人是被告羅謙盛、羅堅盛、黃敏玲，其中被告羅謙盛是執行合伙人。 1997年1月1日，被告萬利達制衣廠與原告簽訂《協議書》，協議甲方落款“南海市西樵萬利達時裝制衣廠”，由被告羅謙盛以代表身份簽名并加蓋萬利達制衣廠公章；乙方落款“南海市第二建筑公司”，由原告以代表身份簽名但沒有公章。協議書約定：雙方合資經營萬利達時裝廠至1996年12月31日終止，一切盈虧由萬利達時裝廠負責，并負責退還原告投資金額401萬元，原告已于1996年7月31日至同年12月10日取回38萬元，尚欠363萬元，萬利達制衣廠定于1997年6月底前還退50萬元、同年12月底前還退100萬元，1998年6月底前還退100萬元、同年12月底前還退清；萬利達制衣廠以擴建新廠房作退款抵押并從1997年1月1日起以退還余額每月按1％補償原告投入應收回余額所得，三個月結算一次，直至退清；從1997年1月1日起萬利達制衣廠的經營與原告無關。協議簽訂后，被告萬利達制衣廠于1996年退投資款38萬元，1997年退投資款71萬元及利息398150元，1998年退投資款 977271元及利息245033元，1999年退投資款82.6萬元及利息190400元，2000年退投資款51萬元及利息58200元。對比尚欠本金606729元及自2000年7月31日后的利息未付。2000年12月6日，原告以要求退還投資款為由提出訴訟，要求被告支付上述款項及相應利息。一審法院支持了原告的請求。被告萬利達制衣廠提出上訴，認為雙方對欠款金額并無太大爭議，分歧在于欠款的性質，欠款實是工程款；并且對利息計算提出異議。佛山中院于2001年10月23日作出終審判決，認為原告主張退伙但未經全體合伙人同意，故協議未發生法律效力，原告的訴訟請求沒有事實依據，遂駁回原告的訴訟請求。原告不服佛山中院二審判決，提出申訴。2003年8月15日，佛山中院審查后認為，原告起訴四被告要求退回余下的投資款，該訴訟請求缺乏事實與法律依據，依法不予支持。原審判決認定該協議書不具有法律效力，依法駁回原告的訴訟請求是正確的，遂駁回原告的再申申請。但認為：原告以分伙糾紛起訴主張的“投資款”事實上是原告以南海區第二建筑總公司名義承建萬利達制衣廠廠房時墊付的工程款；原告在訴訟中也沒有充分的證據證明工程款已經轉為投資款，原告在1996年至2000年期間收取款項時也在收據中明確注明是收取工程款；1997年7月1日的協議書不能對抗款項是工程款的事實；被告羅堅盛、黃敏玲對萬利達制衣廠自1997年7月28日后多次付款的事實未提出異議，但并不能證明萬利達制衣廠所付款項是原告的投資款以及兩被告同意原告退伙的事實。

　　原審判決認為：被告萬利達制衣廠欠原告工程款，有雙方簽訂的協議書以及被告付款的收據等為證，證據充分、事實清楚，可以認定。原、被告之間并無合伙關系，是建設工程施工合同關系。一、原告主體問題。原告雖是以建筑公司的名義進行施工，但原告是實際的權利義務人，而且協議書上并無建筑公司蓋章，與被告簽訂協議的實際是原告，原告與本案有直接利害關系，有權向被告主張工程款；同時，佛山市中級人民法院的生效判決也是確認原告的訴訟主體資格的，故原告的訴訟主體適格。被告認為工程款應由建筑公司與被告進行結算沒有依據，其對原告主體資格的異議不成立。二、訴訟時效問題。法律規定，向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為二年，法律另有規定的除外；訴訟時效期間從知道或應當知道權利被侵害時起計算；訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷，從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。原告在被告萬利達制衣廠沒有按協議履行自己的義務后即應當知道權利受到侵害，其在二年內的2000年12月6日以要求退還投資款為由提出訴訟，訴訟時效中斷，至佛山中院于2001年10月23日作出終審判決后，訴訟時效期間重新開始計算。在佛山中院生效判決作出的二年內，原告不服佛山中院二審判決，接著提出申訴，訴訟時效再次中斷。2003年8月15日，佛山中院審查后駁回原告的再審申請，訴訟時效期間中斷后從 2003年8月15日開始重新計算。2004年5月24日，原告以請求支付建設工程款為由向本院提出起訴，并沒有超過二年。即原告一直向被告主張權利且間斷并沒有超過二年期間，其主張或訴訟請求實質都指向于606729元款項及其利息，故原告的訴訟請求沒有超過法律規定的訴訟時效期間。三、利息問題。被告萬利達制衣廠與原告在《協議書》中明確約定，“從1997年1月1日起以退還余額每月按1％補償原告”，該約定并沒有違反法律規定，且被告已經實際按協議約定向原告支付利息，被告要求調整利息沒有依據，不予采納。至于工程款發票問題不屬案件處理范圍。綜上，原告主張的工程款及利息依法受法律保護，被告萬利達制衣廠應當償還；在被告萬利達制衣廠的財產不足以清償上述欠款及利息時，作為合伙人的三被告羅謙盛、羅堅盛、黃敏玲應當承擔無限連帶清償責任。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條第（一）項、《中華人民共和國民法通則》第一百三十五條、第一百三十七條、第一百四十條、《中華人民共和國合伙企業法》第二十五條、第三十九條的規定，判決：一、被告佛山市南海西樵萬利達時裝制衣廠欠原告羅騰建設工程款606729元，應于判決發生法律效力之日起十日內支付原告。二、被告佛山市南海西樵萬利達時裝制衣廠應從2000年8月1日起至判決確定還款之日止按月息1%計付上述欠款的利息給原告，息隨本清。三、被告羅謙盛、羅堅盛、黃敏玲對上述欠款及利息負連帶清償責任。案件受理費13808元、財產保全費4919元，合共18727元，由被告萬利達制衣廠負擔，其他三被告負連帶清償責任。

　　宣判后，原審被告萬利達制衣廠不服，向本院提起上訴稱：原審判決認定事實不清，適用法律不當。一、該案訴訟時效期限已經超過。一審判決認定原告的訴訟請求沒有超過法律規定的訴訟時效期間，是對訴訟時效中斷的規定的曲解。（一）被上訴人的兩次起訴是不同的訴訟。1訴訟主體不同；2訴訟案由和案件性質不同； 3.標的額不同。因此，不能以前一次訴訟的被上訴人主張過權利作為后一次訴訟的時效中斷重新計算的依據。（二）、即使前一次訴訟可以作后一次訴訟時效中斷的依據，中斷的時間和重新計算的時間亦只能從2001年10月23日算起，因為這一天是二審判決下達的日期，即使提出申訴，也不影響判決的執行。被上訴人就應當知道從這時開始其權利已經受到侵害，訴訟時效應該從這時起重新計算。從2001年10月23日到2004年5月24日已經超過了2年，超過了訴訟時效。上訴人認為，本案作為建設工程施工合同糾紛起訴，其訴訟時效應從1998年12月31日算起，因為上訴人同被上訴所簽訂的《協議書》約定“1998年 12月底前退還清?！倍显V人直至2004年5月24日才提起訴訟，訴訟時效顯然是大大超過了。二、一審法院回避了對建設工程施工合同有效性進行審查，導致錯判。前一次訴訟是分伙糾紛，自然不存在審查建設工程施工合同的有效性問題，但這一次訴訟一審法院定性為建設工程施工合同糾紛，其首要工作是這份合同的有效性。被上訴人是以南海縣（市）第二建筑工程公司名義為上訴人承建工程，以南海縣（市）第二建筑工程公司名義作出（結算）預算表，以南?？h（市）第二建筑工程公司拒絕在上述文書中加蓋公章，并出具證明說明這是被上訴人的個人行為。顯而易見，這宗建設工程施工合同是被上訴人盜用他人名義實為個人進行的，因其未提供營業執照和具有經營建筑業的資格的證據，說明他是屬于無照經營，根本不具備經營建筑活動的主體資格，而一審法院卻將其合法化了。不具有經營建筑活動主體資格的企業或個人簽訂的建設工程施工合同無效，而因承包人不具有從事建筑活動主體資格造成合同無效的，應按非等級建筑資質結算工程款。因此，一審判決仍然按照401萬工程款進行計算是完全錯誤的。因為這是上訴人在不知曉被上訴人是盜用二建公司名義的情況下以二建的資質同其達成協議的。既然是無效合同，就不能將其合法化，應當按照無效合同的對工程款重新進行結算或者評估，再來多退少補。由于1997年1月1日的協議書是被上訴人盜用南?？h（市）秕二建筑工程公司的名義簽訂的，二建拒絕承認，也是無效的。該協議書約定的每月1%的利息的條款，同樣是無效的。據此請求：撤銷一審判決，改判駁回被上訴人羅騰的訴訟請求；一、二審訴訟費由羅騰負擔。

　　上訴人萬利達制衣廠在二審期間沒有證據提交。

　　被上訴人羅騰答辯稱：原審判決認定事實清楚，適用法律正確。請求二審法院駁回上訴，維持原判。

　　原審被告羅謙盛答辯稱：一、原審法院曲解訴訟時效中斷的法律規定。一審判決書從2003年8月15日重新計算訴訟時效是錯誤的。法律規定，訴訟時效因提起訴訟而中斷，從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。原審法院把“提出申訴”與“提起訴訟”兩個不同概念混為一談。二、原審法院在確認的事實中，回避《協議書》中的工程是被上訴人不具有從事建筑活動主體資格而施工的工程。廣東省高級人民法院《關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》中規定，不具有經營建筑活動主體資格企業或個人，所簽訂的建設工程施工合同無效。且還規定了對這類無效的工程是應按非等級建筑資質結算工程款。原審法院僅根據所謂“投入額”而作為結算錯誤的。三、上訴人與被上訴人從未有進行工程結算是鐵的事實。因為工程款結算須有一定的程式，首先由施工人出具結算稿，再由委托施工人（建設方）予以簽認，如有爭議還需要提交有關定額站進行核算。而本案所涉及工程根本沒有上述證據。綜上，請求二審法院支持上訴人的上訴請求。

　　原審被告羅堅盛、黃敏玲未作答辯。

　　經審查，本院對原審判決認定的事實予以確認。

　　本院認為：羅騰不具有建筑工程施工資質，其以南海區第二建筑總公司名義承建萬利達制衣廠廠房的行為違反了我國法律、行政法規的強制性規定，羅騰與萬利達制衣廠之間簽訂的《協議書》無效。鑒于羅騰為萬利達制衣廠實際完成了約定的建筑工程，是實際施工人，萬利達制衣廠應當參照雙方的約定支付相應的工程價款予羅騰。因雙方約定了工程價款及利息“從1997年1月1日起以退還余額每月按1％補償原告（羅騰）”，且萬利達制衣廠已經按協議約定實際向羅騰支付了大部分工程價款及利息，故羅騰主張萬利達制衣廠支付剩余的工程款606729元及利息，應予支持。萬利達制衣廠上訴請求應當對工程款重新進行結算或者評估，本院不予支持。關于訴訟時效問題。羅騰于2000年12月6日以要求退還投資款為由提出訴訟，佛山中院于2001年10月23日作出終審判決后，羅騰不服二審判決提出申訴，佛山中院審查后于2003年8月15日駁回羅騰的再審申請，羅騰在此期間一直主張權利，訴訟時效中斷，2004年5月24日，羅騰以請求支付建設工程款為由向法院提出起訴，并沒有超過二年的訴訟時效。萬利達制衣廠上訴稱羅騰起訴時已經超過訴訟時效的主張不能成立，本院不予支持。

　　綜上，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項的規定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費13808元，由上訴人佛山市南海西樵萬利達時裝制衣廠負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 陳 秀 武

　　代理審判員 張 雪 潔

　　代理審判員 鐘 國 樹

　　二○○四年十一月二十九日

　　書 記 員 林彥