山東省東營市中級人民法院

民事判決書

　　（2002）東民三終字第62號

　　上訴人（原審被告）劉振榮，女，1964年7月28日出生，漢族，個體運輸戶，住東營區電業局家屬院內。

　　委托代理人崔守星，山東城合律師事務所律師。

　　被上訴人（原審原告）王興典，男，1949年4月11日出生，漢族，東營市東營區辛店街道辦事處北李屋居民委員會居民，住該居委會。

　　委托代理人吳玉峰，山東魯北律師事務所律師。

　　上訴人劉振榮因委托合同糾紛一案，不服東營區人民法院（2002）東經初字第159號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人劉振榮及其委托代理人崔守星、被上訴人王興典及其委托代理人吳玉峰到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

　　原審法院查明，2001年11月11日，原告到被告處要求被告到北京暢達京美汽車配件銷售中心（以下簡稱銷售中心）為其購買96款歐寶歐美佳2.0水箱一個，并支付被告人民幣2300元，該款包括貨款和服務費兩部分。

　　2001年11月12日上午，被告雇傭的司機張寶亮到銷售中心購買了96款歐寶歐美佳2.0水箱一個，水箱價格為2120元。

　　2001年11月13日，原告到被告處取回水箱，并支付被告人民幣五十元。因被告交付給原告的水箱系斜體水箱，無法安裝使用，故原告于同年11月 15日將被告所購水箱送回被告處，要求被告更換或維修水箱。被告以原告損壞水箱水嘴銷售中心不予退換為由，使原告的要求未得到滿足，而形成訴訟。

　　另查明，張寶亮在銷售中心購買水箱時，已經懷疑其所購買的水箱是不合格產品。

　　庭審中，原、被告對張寶亮所購水箱系96款歐寶歐美佳2.0水箱，并在銷售中心購買均無異議。

　　銷售中心出售的96款歐寶歐美佳2.0水箱形狀均為長方體，斜體水箱系不合格產品。

　　以上事實，有原告提供的被告劉振榮出具的收到貨款 2300元的單據一份、銷售中心于2002年4月24日為原告出具的證明一份，被告提供的由原告出具的載有銷售中心地址和聯系電話的書證一份、銷售中心的銷售清單一份、張寶亮購買的水箱一個、證人張寶亮第一次庭審時的證言及雙方當事人的陳述在案佐證。

　　庭審中，被告主張原告將水箱的水嘴損壞，原告不予認可，被告未提供相應證據予以證實。

　　證人張寶亮第一次庭審時作證稱，其在購買水箱時，曾與原告通過電話聯系，原告同意購買斜體水箱。原告對此不予認可，證人未提供其他證據與其證言相印證。

　　證人張寶亮第二次庭審時作證稱，其第一次作證時的證言不屬實，原因是原告要求他做偽證，并承諾事后給予證人好處費200元。原告對此予以否認，證人未提供其他證據與該證言相印證。

　　原審法院認為，本案當事人爭議的焦點問題有三個：一、原、被告之間形成的是委托合同關系還是運輸合同關系；二、張寶亮是否應承擔民事責任；三、引起糾紛的原因和責任承擔問題。關于第一個爭議焦點，原告主張原、被告之間形成的是委托合同關系，向本院提供的是被告向原告出具的收到原告貨款的書證一份；被告主張原告與張寶亮之間形成委托合同關系，原、被告之間形成的是運輸合同關系，提供的是證人張寶亮的證言，由于對同一證明對象，書證的效力高于證人證言的效力，對被告的該主張不予采信。被告為原告出具的收到貨款的單據能夠證實原、被告之間形成了委托合同關系。關于第二個爭議焦點，被告既然接受原告的委托，就應當親自處理委托事務。原告未委托張寶亮購買水箱，張寶亮的行為應視為被告的轉委托。被告的轉委托未經委托人的同意，被告作為受托人應對轉委托的第三人張寶亮的行為承擔責任。本案中張寶亮不對原告承擔民事責任。關于第三個爭議焦點，原告委托被告時沒有明確告知被告要購買長方體水箱，原告指示不明，應承擔相應的民事責任。至于被告是否承擔責任，關鍵要看張寶亮在購買水箱的過程中是否有過錯。第二次庭審時張寶亮的證言與第一次的證言相矛盾，張寶亮第二次庭審時的證言，原告不予認可，張寶亮亦未提供其他證據與該證言相印證。因此，對張寶亮第二次庭審時的證言不予認定。張寶亮第一次庭審時的證言，有利于原告，因張寶亮與被告有利害關系，故本院對張寶亮第一次庭審時所做的證言中有利于原告的部分予以認定，但對其稱原告同意購買斜體水箱的證言，因原告不予認可，證人亦未提供其他證據予以證實，本院不予認定。依據本院認定的證人張寶亮第一次庭審時的證言、被告出具給原告的收到貨款的單據、原告接收水箱時支付被告報酬的行為，能夠確認原、被告之間系有償委托合同關系。有償的委托合同，因委托成為一種交易活動，受托人為獲利而處理委托事務，所以受托人應盡到善良管理人的注意，欠缺這樣的注意，即為有過錯。張寶亮作為一名司機比一般人更了解水箱通常應具備的形狀，張寶亮的證言亦能證明他在購買水箱時已經意識到所購買的水箱可能為不合格產品，且被告在庭審中出示的水箱表面有暇疵，由此可見，張寶亮在購買水箱過程中并未盡到善良管理人的注意義務。被告應承擔因張寶亮的過錯給原告造成損失的民事責任。引起本案糾紛系原告指示不明和被告拒絕對張寶亮的行為承擔民事責任所致。對此，原、被告雙方均有過錯。被告主張原告將水箱的水嘴損壞，證據不足，不予采信。鑒于張寶亮在購買水箱過程中過錯明顯，被告應承擔主要民事責任，原告承擔次要責任。依照《中華人民共和國合同法》第60條第1款、第400條、第406條第1款的規定，判決：1、被告劉振榮于本判決生效之日起十日內賠償原告王興典經濟損失1680元；2、駁回原告的其他訴訟請求。案件受理費105元，原告負擔31元，被告負擔74元。

　　上訴人劉振榮不服原審判決上訴稱，1、原審法院認定我與張寶亮之間是轉委托關系屬認定事實錯誤；2、原審法院認定水箱的表面瑕疵缺乏事實依據；3、張寶亮的證言前后矛盾且與物證水箱相悖，張寶亮的證言不具有證言的效力。請求二審法院依法改判上訴人不承擔責任。

　　被上訴人王興典辯稱，原審判決認定事實清楚，證據充分，請求二審法院查明事實，駁回上訴，維持原判。

　　二審過程中，上訴人當庭出示了涉案水箱，主張水箱非被上訴人所稱水箱為斜體或不合格產品缺乏事實依據。被上訴人的質證意見是：對出示的水箱為涉案水箱沒有異議，但堅持該水箱的四個角度非90度，為不合格水箱。

　　庭審過程中，對水箱的角度問題，雙方當事人均不申請鑒定。

　　其他事實與原審判決查明的事實基本一致。

　　本院認為，對水箱的角度問題和是否為斜體水箱，因被上訴人不申請鑒定，根據誰主張誰舉證的原則，因被上訴人不申請鑒定，本院支持上訴人的主張，對被上訴人堅持水箱為斜體的主張不予采信；證人張寶亮一審兩次出庭作證的證言前后矛盾，且與物證水箱不能相吻合，張寶亮的證言不能作為認定事實的依據，一審對張寶亮的部分證言認定錯誤；一審法院認定水箱的表面瑕疵缺乏事實依據，依法應予糾正。綜上，原審判決認定事實錯誤，應予改判。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款（三）項、第一百五十八條之規定，判決如下：

　　撤銷東營區人民法院（2002）東經初字第159號民事判決，駁回被上訴人王興典的訴訟請求。

　　一、二審案件受理費各105元，均由上訴人負擔，其中二審案件受理費105元已由上訴人向本院預交，本判決生效后10日內由被上訴人徑付上訴人。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 來慶云

　　審 判 員 李福玉

　　代理審判員 侯政德

　　二○○二年八月二十日

　　書 記 員 任艷琳