重慶市第一中級人民法院

民事判決書

　　（2004）渝一中民終字第279號

　　上訴人（原審原告）童國柱，男，1936年5月19日出生，漢族，中國工商銀行重慶分行退休干部，住重慶市南岸區(qū)南坪新街41-4號。

　　委托代理人沈俊剛，重慶宏聲昌渝律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人楊昌貴，重慶彰義律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審被告）朱先祿，男，1945年6月29日出生，漢族，重慶冶金局退休干部，住重慶市南岸區(qū)南坪惠工大廈10-2號。

　　委托代理人熊輝，重慶聚興律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審被告）何釗，男，1969年1月26日出生，漢族，重慶力固商貿(mào)有限公司銷售員，住四川省云山縣峰產(chǎn)鎮(zhèn)六村八村民小組。

　　委托代理人文輝，重慶三力律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人廖志剛，重慶三力律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審被告）敖祥倫，男，1972年4月29日出生，漢族，重慶市沙坪壩區(qū)烈士墓109號。

　　委托代理人文輝，重慶三力律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人廖志剛，重慶三力律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審被告）侯鏵忠，男，1964年9月17日出生，漢族無業(yè)，住四川省瑩山縣回龍鎮(zhèn)新街14號。

　　委托代理人熊輝，重慶聚興律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審被告）侯東兵，男，1968年3月22日出生，漢族，融橋地產(chǎn)公司職工，住深圳市南山區(qū)龍聯(lián)花園。

　　委托代理人熊輝，重慶聚興律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審被告）王榮生，男，1937年5月28日出生，漢族，中國工商銀行重慶分行退休干部，住重慶市渝中區(qū)臨江支路30號4-16號。

　　被上訴人（原審被告）張開一，男，1958年2月1日出生，漢族，無業(yè)，住重慶市南岸區(qū)南坪裕佳花園碧水閣2單元7-7號。

　　上訴人童國柱因合伙協(xié)議糾紛一案，不服重慶市南岸區(qū)人民法（2003）南民初字第1996號民事判決，向本院提出上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審人民法院認為，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第三十條規(guī)定“個人合伙是指兩個以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營、共同勞動”。第三十一條規(guī)定“合伙人應(yīng)當對出資數(shù)額、盈余分配、債務(wù)承擔(dān)、入伙、退伙、合伙終止等事項，訂立書面協(xié)議”。本案中，原、被告在平等自愿的基礎(chǔ)上簽訂的《工程項目合作協(xié)議書》，是原、被告的真實意思表示。該協(xié)議的內(nèi)容符合個人合伙的法律規(guī)定，原、被告各自向合伙組織繳納了資金。故《工程項目合作協(xié)議書》合法有效，原、被告之間應(yīng)屬合伙關(guān)系。對原告提出的原、被告之間系合作關(guān)系，與法律規(guī)定相悖，故本院對此不予采信。法律規(guī)定依法成立的合同受法律保護，原告和被告均應(yīng)按合同約定各自履行各自義務(wù)。根據(jù)原、被告簽訂的《工程項目合作協(xié)議書》第七條第三項明確：“已入股股東原則上中途不準退股，特殊情況經(jīng)全體股東討論通過，可退出股東會，不承擔(dān)項目經(jīng)營風(fēng)險，但入股股金必須在項目完成后才能退還”。現(xiàn)合伙組織內(nèi)部承包的梁萬、綦江工程尚未結(jié)算，合伙組織虧盈情況無法確定，加之組織內(nèi)部有人不同意退還原告股金。故原告提出的要求退還尚欠股金及要求給付利息的訴訟請求，不符合原告和被告簽訂的合同約定，本院不予支持。遂判決：駁回原告童國柱的訴訟請求。案件受理費3650元，其他訴訟費1100元，訴訟保全費1000元，合計5750元，由原告童國柱負擔(dān)（已交納2410元，尚欠3340元，限本判決生效之日起十日內(nèi)付清）。

　　童國柱不服判決提出上訴稱，1、原判認定事實錯誤。首先，上訴人與被上訴人之間實為集資關(guān)系而非所謂合伙關(guān)系，從所承包的三個工程看，均是各自找到工程后向朱先祿承包。組織成員之間并未形成真正意義上的合伙關(guān)系，就是在實際承包的五人之間也未形成合伙關(guān)系。其次，所承接的三個工程均已完工，2002年組織停止運作。既然如此，難道現(xiàn)在退股還稱為中途退股嗎？其三，原判認定合伙組織的盈虧情況無法確定是錯誤的。原判對組織所承接的三個工程的借資狀況以及尚欠的承包費用狀況進行了核實，且并無虧損情況。另，上訴人提交了2002年5月19日組織在江津駐渝辦事處召開會議形成的一個重要文件，該紀要明確了退股的具體時間表。但原審以該證據(jù)系復(fù)印件為由不予采信。2、原判適用法律錯誤。原判認定協(xié)議有效，按協(xié)議約定，上訴人未參加管理，亦不承擔(dān)風(fēng)險，因此組織的盈虧與上訴人無關(guān)，現(xiàn)工程已完工，組織停止運作，現(xiàn)上訴人要求退股也不屬中途退股。請求撤銷原判，重新作出公正判決。

　　被上訴人朱先祿答辯稱，本案為合伙糾紛，不是集資，也不是借貸，該《工程項目協(xié)議書》是一份合伙協(xié)議。從其約定和實際操作，都是按合伙進行，符合合伙的法律特征。原判根據(jù)協(xié)議駁回上訴人的訴訟請求是正確的，庭審中7個被告有5個不同意上訴人退伙。請求維持原判。

　　被上訴人侯鏵忠、侯東兵答辯意見與朱先祿一致。

　　被上訴人何釗答辯稱，本案的合作協(xié)議屬于合伙范疇，從協(xié)議內(nèi)容看是合伙關(guān)系，合伙人也履行了合伙協(xié)議的內(nèi)容。現(xiàn)合伙工程未完工，合伙盈虧無法確定，5個合伙人也不同意上訴人退伙，原判正確，請求維持。

　　被上訴人敖祥倫答辯意見與何釗一致。

　　被上訴人王榮生答辯稱，只有8人合伙，沒有5人合伙，我只出錢，沒有參與管理。

　　被上訴人張開一未提出答辯意見。

　　經(jīng)審理查明，2000年元月，上訴人童國柱與被上訴人共八人共同出資，其中，童國柱出資10萬元、朱先祿、何釗、敖祥倫、侯鏵忠、侯東兵、王榮生、張開一分別出資10萬元、7.5萬元、10萬元、8.2萬元、12.5萬元、7.5萬元、13.5萬元，共計84.2萬元。

　　2000年2月16日，上訴人童國柱與被上訴人共同簽訂了一份《工程項目合作協(xié)議書》，該協(xié)議主要約定，合作工程項目為：云南瑞（麗）弄（島）公路合同段、云南瑞弄公路南畹河大橋、渝合（江）公路合同段、彭水黔江公路合同段、其他公路及建筑工程項目；股東及入股金額為：朱先祿20萬，敖祥倫20萬，童國柱20萬，何釗10萬，張開一20萬，侯東兵10萬，侯鏵忠10萬，王榮生10萬，于2000年2月18日到齊；項目的效益分配為：按項目總效益的10%提取發(fā)展基金和福利基金，按股東入股資金的75%分取紅利，總經(jīng)理按項目利潤的5%提取獎勵基金，獎勵給參加管理的人員，項目總利潤扣除上述后為管理股紅利。參與管理股紅利分配者，必須是現(xiàn)場直接管理人員；其他事宜主要約定為：董事會討論重大問題必須有80%以上股東參加和50%以上股權(quán)票數(shù)通過，股權(quán)轉(zhuǎn)讓只能在股東內(nèi)部進行，已入股股東原則上中途不準退股，特殊情況經(jīng)全體股東討論通過，可退出股東會，不承擔(dān)項目經(jīng)營風(fēng)險，但入股股金必須在項目完成后才能退還。該協(xié)議還對組織形式、項目虧損的責(zé)任承擔(dān)及總經(jīng)理職權(quán)和董事會職權(quán)等作了約定。協(xié)議簽訂后，朱先祿被推選為董事長兼總經(jīng)理。但雙方未在工商行政管理部門登記。

　　該組織在協(xié)議簽訂后，對外承接了梁萬工程項目、綦江工程項目（工程完工，未結(jié)算）、合川工程項目（工程完工，已結(jié)算）。其中梁萬工程因組織中途退場，至今未結(jié)算。

　　2001年12月，童國柱、王榮生、張開一經(jīng)組織負責(zé)人朱先祿同意變賣組織的車，并將所獲得的賣車款53266.50元，直接作為退還給童國柱、王榮生、張開一的部分股金，童國柱分得22266.50元，王榮生分得16500元，張開一分得14500元。張開一先后獲得退回的股金共計124500元。

　　另查明，在組織經(jīng)營期間，童國柱向組織借款1000元和組織為其代交個人的電話費468元，合計1468元，系童國柱應(yīng)支付給組織的。童國柱表示將該款折抵為組織退還的股金（組織共計退還了童國柱股金23734.50元）。

　　再查明，上訴人童國柱在一審中向法庭提交了一份2002年5月19日組織在江津召開會議的紀要（系復(fù)印件），該紀要上所有股東均未簽字。

　　上述事實，有協(xié)議、入股收據(jù)、工程項目承包合同、有關(guān)書證及雙方當事人的陳述在卷佐證。

　　本院認為，上訴人童國柱與被上訴人朱先祿、何釗、敖祥倫、侯鏵忠、侯東兵、王榮生、張開一所簽訂的《工程項目合作協(xié)議書》，是各方當事人的真實意思表示，該協(xié)議未違反法律禁止性規(guī)定，應(yīng)屬有效。現(xiàn)上訴人童國柱上訴認為該協(xié)議是實為集資，而非合伙關(guān)系的問題。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第三十條規(guī)定，“個人合伙是指兩個以上的公民按照協(xié)議，各自提供資金、實物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營、共同勞動”。從該協(xié)議約定的內(nèi)容及實際運作狀況看，雖然承接了三個工程，并由工程承包人與組織負責(zé)人簽訂內(nèi)部承包合同，但這只是一種內(nèi)部管理形式。因此，該協(xié)議約定的內(nèi)容符合個人合伙的法律特征。根據(jù)協(xié)議中，“已入股股東原則上中途不準退股，特殊情況經(jīng)全體股東討論通過，可退出股東會，不承擔(dān)項目經(jīng)營風(fēng)險，但入股股金必須在項目完成后才能退還”的約定，合伙人要求退股，首先是要經(jīng)全體股東討論通過才能退還，且必須在項目完成后才能退還，因在組織承接的三個項目中，有兩個未結(jié)算，部分股東不同意童國柱退股，所以，童國柱要求退股不符合協(xié)議的約定。另上訴人童國柱上訴還提出2002年5月19日組織在江津駐渝辦事處召開會議形成的一個重要文件，該紀要明確了退股的具體時間表，原審法院以復(fù)印件為由未予采信的問題。因該紀要沒有全體合伙人的簽字，故本院不予采納。原判認定事實清楚，適用法律正確，上訴人童國柱的上訴理由不能成立。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費3650元，其他訴訟費1000元，合計4560元，由上訴人童國柱承擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 胡 進

　　審 判 員 顧 河

　　代理審判員 潘小美

　　二 00 四 年 三 月 十五 日

　　書 記 員 喬 艷