江西省高級人民法院

民 事 判 決 書

　　（2005）贛民三終字第26號

　　上訴人（原審原告）江西橫峰縣葛源谷酒廠。住所地橫峰縣葛源鎮(zhèn)。

　　法定代表人程立忠，該廠廠長。

　　委托代理人雷曉群，江西陽明陽律師事務所律師。

　　委托代理人鄧小斌，江西陽明陽律師事務所律師。

　　被上訴人（原審被告）江西雙鹿酒業(yè)有限公司。住所地廣豐縣下溪鎮(zhèn)。

　　法定代表人楊義文，該公司董事長。

　　委托代理人鄭平，江西靈信律師事務所律師。

　　上訴人江西橫峰縣葛源谷酒廠（以下簡稱葛源谷酒廠）因與被上訴人江西雙鹿酒業(yè)有限公司（以下簡稱雙鹿酒業(yè)）商標侵權糾紛一案，不服上饒市中級人民法院（2005）饒中民三初字第4號民事判決，向本院提出上訴。本院依法組成合議庭，于2005年12月6日公開開庭審理了本案。葛源谷酒廠委托代理人雷曉群、鄧小斌，雙鹿酒業(yè)委托代理人鄭平到庭參加了訴訟，本案現已審理終結。

　　原審法院根據起訴和答辯，確認雙方對下述事實無爭議：葛源谷酒廠于1998年申報了“月兔及圖”商標，經國家工商行政管理總局商標局核準注冊，取得商標注冊證，注冊號為1393942，核定使用商品（第33類）燒酒；酒精飲料（啤酒除外）；葡萄酒、米酒、黃酒；（商品截止）。雙鹿酒業(yè)與原告系生產類似商品之企業(yè)。雙方爭議焦點如下：1、原告的民事主體資格是否存在。2、被告在其與原告同一種商品上使用的商標是否與原告的注冊商標相同或者近似。針對上述兩項爭議焦點，當事人進行了舉證、質證，并根據舉證、質證情況，對爭議事實作出如下認定。關于原告民事主體資格是否已終止之認定。為證明其民事主體資格，原告提供了一份個體工商戶營業(yè)執(zhí)照，以此證明其民事主體資格。但被告對此不予認可，并提供了一份2005年4月6日橫峰縣工商行政管理局出具的證明，內容為葛源谷酒廠已于1999年被注銷。針對該份證明，原告又向法院提供了兩份證據，其一，2005年5月23日的證明，主要內容為原證明中的葛源谷酒廠并未注銷，該廠已通過2004年度年檢，注銷的系橫峰縣葛源鎮(zhèn)酒廠；其二，2005年5月23日，橫峰縣工商行政管理局在其原2005年4月6日出具的證明復印件上注明此證明作廢，并加蓋公章。一審法院認為，原告對其民事主體資格，已盡舉證責任，且所舉之證足以證明其主張。故應認定原告的民事主體資格并未終止。關于被告在其與原告同一種商品上使用的商標是否與原告的注冊商標相同或者近似之認定。為證明其主張，原告提供了下述證據：1、注冊號為1393942號的商標注冊證，其商標為“月兔及圖”。具體特征如下：月兔二字，在該二字中間有只臥式的兔子，兔子之上一輪彎月。2、被告產品的外包裝。針對上述2份證據，被告均無異議，但辯稱被告所使用的商標與原告的注冊商標不相同也不近似。一審法院認為，被告的“健鹿月兔春”商標與原告的“月兔及圖”商標不相同或不近似，其理由如下：一是“月兔及圖”商標“月兔”兩字在兔子的一左一右，平面僅5×2.5厘米，而被告的整個商標平面達15x25厘米；二是“月兔及圖”商標是月兔兩字緊靠兔子圖形，兔子形狀臥式，頭上一輪彎月。而被告的“健鹿月兔春”五字在下，兔子形狀在上，系蹲式，抬頭望一滿月，其與“健鹿月兔春”五字間距甚寬；三是“月兔”及圖商標僅月兔二字，而被告的商標有五字；四是被告健鹿月兔春五字下面有江西雙鹿酒業(yè)字樣；五是被告的健鹿月兔春五個字中的月兔春三個字采用象形美術字體，字形長的有7厘米，而“月兔及圖”商標中月兔兩字是非常規(guī)則的楷書體。綜上，被告的“健鹿月兔春”養(yǎng)生酒商標與原告的“月兔及圖”商標兩者之間不會使相關公眾產生誤認，不可能誤導公眾，應認定被告的“健鹿月兔春”商標與原告的“月兔及圖”商標不相同或近似。

　　一審法院認為，原告在 2004年通過了工商行政主管部門的年檢，其經營資格并未注銷，具有民事主體資格，是本案適格之原告。被告的“健鹿月兔春”與原告的“月兔及圖”商標是兩個不同的商標，兩者較易區(qū)分，不會使相關公眾產生誤認。原告提出的被告侵犯其“月兔及圖”商標專用權之訴訟理由不能成立。對其訴訟請求，法院不予支持。依照《中華人民共和國商標法》第五十二條第（一）項之規(guī)定，判決如下：駁回原告江西橫峰縣葛源谷酒廠之訴訟請求。案件受理費3695元由原告江西橫峰縣葛源谷酒廠負擔。

　　上訴人葛源谷酒廠不服一審判決上訴稱：上訴人的“月兔及圖”商標，經核準注冊，取得商標注冊證。上訴人生產的月兔春酒外包裝還申請了專利，并取得專利證書。幾年來，上訴人生產的“月兔”系列酒占領了一定的市場份額，并得到了消費者的一致好評，具有一定的知名度。被上訴人將上訴人注冊商標作為其商品名稱，并突出使用，而且包裝、裝潢也與上訴人商品相似，足以誤導公眾。被上訴人行為嚴重侵犯了上訴人的合法權益，并造成上訴人的嚴重損失。原判還遺漏了商標法第五十二條第（五）項的規(guī)定，適用法律錯誤。請求：1、依法撤銷上饒市中級人民法院（2005）饒中民三初字第4號判決書。2、判令被上訴人立即停止生產、銷售侵權商品。3、判令被上訴人賠償原告經濟損失109200元及律師費8000元，計117200元整。4、一、二審訴訟費用全部由被上訴人承擔。

　　被上訴人在上訴答辯期內未進行答辯，庭審中辯稱：1、被上訴人不存在商標侵權行為，被上訴人使用的“健鹿月兔春”商品名稱與上訴人使用的月兔及圖商標存在六個方面的差別，極易辨認，不可能使公眾產生誤認。2、上訴人及江西橫峰奔月酒業(yè)有限公司使用“月兔春”商品名稱構成對江西月兔酒業(yè)有限公司的商標侵權，并被工商局認定違法和查處。3、被上訴人已獲得“健鹿月兔春”包裝盒外觀設計專利，使用該包裝系合法行為。4、上訴人二審提供的證據1、2、3、5、6、8 均已在一審第一次開庭前持有卻未向法院提交，且不能說明合理原因，真實性不能認定，不屬二審新證據，不應被采信。請求駁回上訴，維持原判。

　　上訴人提交證據如下：1、瑞金市工商局2004年11月26日《確認書》。證明上訴人于1998年12月開始使用“月兔牌”養(yǎng)生酒的商品名稱及裝潢式樣。 2、上訴人與蒼南縣龍港繁豐印務有限公司于1998年11月20日簽訂的《加工定做合同》。證明上訴人于1998年11月20日開始印制“月兔牌”養(yǎng)生酒及“月兔王”白酒的包裝。3、橫峰縣工商局2004年10月22日證明、橫峰縣工商局萬渡工商分局2004年10月20日證明和“月兔牌”外包裝的彩色打印件。證明上訴人于1998年開始使用“月兔牌”外包裝。4、中華人民共和國知識產權局2005年5月18日頒發(fā)的第449185號外觀設計專利證書及 “月兔春”外包裝彩色打印件。證明上訴人取得了“月兔春”外包裝專利。5、橫峰縣工商局2005年11月2日證明。證明上訴人的“月兔春”養(yǎng)生酒系該縣公眾熟知和認可的產品，在市場有一定知名度。6、橫峰縣工商局2004年10月18日證明。證明上訴人從1998年開始生產“月兔牌”系列酒。7、江西陽明陽律師事務所于2005年11月9日開具的4400元律師代理費發(fā)票。證明上訴人為制止被上訴人侵權支付的費用。8、江西時空律師事務所于2004年12 月23日開具的4000元律師代理費發(fā)票。證明上訴人為制止被上訴人侵權支付的費用。

　　被上訴人質證認為證據1、3不屬二審新證據，且與本案無關聯(lián)性，工商局的證明不能代表法律對事實的認定，工商局也不具備認定的資格。證據2不屬新證據，與本案無關聯(lián)性。證據4與本案無關聯(lián)性，專利權主體不是本案上訴人。證據5不具真實性、關聯(lián)性。證據6不屬新證據，不具真實性。證據7沒有異議。證據8不屬新證據。

　　被上訴人提交如下證據：1、中華人民共和國知識產權局2005年8月24日頒發(fā)的第472176號外觀設計專利證書。證明被上訴人外包裝設計有合法依據。2、上訴人“月兔牌”養(yǎng)生酒外包裝。證明雙方外包裝既不相同亦不近似，不會造成公眾誤認。

　　上訴人對證據1的關聯(lián)性有異議，認為專利證書未附圖案，無法證明證書與本案的聯(lián)系。對證據2認為不能達到被上訴人的證明目的，反而證明上訴人月兔商標很早就在使用。

　　本院綜合認證如下：上訴人提交證據1、2、3、6，均系一審起訴前形成的證據，被上訴人不同意作為二審新證據，且因其與本案不具直接關聯(lián)性或其真實性無其他證據印證，對以上證據不予采信。證據4證明專利事項，與本案無關聯(lián)性。證據5缺乏其他證據印證，真實性不能確定。證據7、8真實性等予以確認。被上訴人提交證據1證明專利事項，證據2證明不正當競爭事項，而本案審理的是商標侵權，以上證據與本案無關聯(lián)性，不予采信。

　　本院查明：葛源谷酒廠“月兔及圖”商標經國家工商行政管理總局商標局核準頒發(fā)第1393942號商標注冊證，核定使用商品（第33類）燒酒；酒精飲料（啤酒除外）；葡萄酒；米酒、黃酒；（商品截止）。注冊有效期限自2000年5月7日至2010年5月6日止。該注冊商標由字圖構成，特征為楷書左“月”右 “兔”，在二字的中間為臥式兔子及兔子上部一輪較長的下弦月，字圖比例基本相同。葛源谷酒廠月兔牌養(yǎng)生酒外包裝上未使用注冊商標。2005年3月21日，國家工商行政管理總局商標局核準第1393942號商標轉讓給江西橫峰奔月酒業(yè)有限責任公司。

　　2004年9月2日，被上訴人雙鹿酒業(yè)向國家工商行政管理總局商標局申請注冊“健鹿月兔春”文字商標，申請?zhí)?249518，類別33.2004年11 月，商標局受理該申請。2005年1月14日，雙鹿酒業(yè)“健鹿”文字商標經國家工商行政管理總局商標局核準頒發(fā)第3575365號商標注冊證，核定使用商品（第33類）酒（飲料）；米酒；黃酒；料酒；白蘭地；酒精飲料（啤酒除外）；燒酒；開胃酒；果酒（含酒精）（商品截止）。注冊有效期限自2005年1月 14日至2015年1月13日止。2004年9月起，被上訴人使用了健鹿月兔春養(yǎng)生酒外包裝，該包裝上“月兔春”三字為大號美術字體自左至右排列，宋體 “健鹿”二字橫向在“月兔春”三字左邊，并作了縮小及淡化處理，“月兔春”三字右邊為縱向縮小楷書“養(yǎng)生酒”三字，在“月兔春”三字上方為直立橢圓形內有一只蹲坐兔子、兔子頭頂一輪滿月的多色彩組成的圖案。

　　另被上訴人二審認可上訴人的民事訴訟主體資格。雙方認可被控侵權期間系指2004年9月起至2005年3月21日。

　　本院認為，本案爭議焦點在于被上訴人是否未經上訴人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用了與上訴人注冊商標相同或者近似的商標，以及被上訴人是否在同一種或者類似商品上，將與上訴人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾。

　　關于被上訴人是否在同一種商品或者類似商品上使用與上訴人注冊商標相同或者近似的商標。本案雙方當事人均生產養(yǎng)生酒，關鍵在于確認商標是否近似。據查明的事實，被上訴人“健鹿”文字注冊商標在被控侵權時間段已經核準注冊，若以“健鹿”注冊商標作為被上訴人包裝上的商標進行比對，“健鹿”二字顯然區(qū)別于上訴人的“月兔及圖”注冊商標，不構成近似。上訴人認為對方使用的是圖及“健鹿月兔春”文字組合的非注冊商標，突出使用“月兔春”，其中“月兔”二字與上訴人注冊商標中“月兔”二字字與音相同，認為該商標構成近似。本院認為上訴人月兔及圖注冊商標字圖緊密相靠且比例相當，而被上訴人包裝上上述組合商標圖字上下分開且有較大距離，雙方圖與圖在外部輪廓、兔子及月亮形態(tài)上明顯不同，字與字在字形、大小、字數上明顯相異，“健鹿”文字雖與“月兔春”三字相比作了縮小及淡化處理，但區(qū)別還是存在，故應認定被上訴人的商標與上訴人注冊商標不構成近似。上訴人認為商標近似的理由不能成立，對其該項主張不予支持。原判認定并無不妥，應予維持。

　　關于被上訴人是否在同一種商品或者類似商品上將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾。上訴人認為被上訴人使用了與其注冊商標近似的文字“月兔春”作為養(yǎng)生酒商品名稱，誤導了公眾，侵犯其注冊商標專用權。但就文字而言，被上訴人的商品名稱為“月兔春養(yǎng)生酒”，雖然“月兔春”三字與“養(yǎng)生酒”三字相比有突出使用，但“月兔春”三字與上訴人注冊商標中“月兔”二字相比在字形、大小、字數上明顯不同，“月兔春”文字與“養(yǎng)生酒”三字結合使“春”字也具有了一定的特殊意義，況且上訴人在月兔牌養(yǎng)生酒外包裝上未使用月兔及圖注冊商標。被上訴人如此使用該商品名稱不易誤導公眾，不構成對上訴人的商標侵權。

　　綜上所述，被上訴人不構成對上訴人2005年3月21日之前注冊商標專用權的侵權。原判雖對與上訴人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用是否構成對上訴人注冊商標侵權未作審理和判定，但處理結果并無不當，應予維持。二審庭審中上訴人提及對方專利侵權及不正當競爭，系新的訴訟請求，本院不予審理。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項的規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費3695元，由江西橫峰縣葛源谷酒廠負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 黎章輝

　　代理審判員 肖玉華

　　代理審判員 丁保華

　　二ΟΟ五年十二月二十二日

　　書 記 員 熊澤慧