上海市高級人民法院

民事判決書

　　（2005）滬高民三（知）終字第102號

　　上訴人（原審被告）上海世紀聯華超市徐匯有限公司，住所地上海市天鑰橋路666號。

　　法定代表人張琳琳，董事長。

　　委托代理人吳經緯，上海市浦江律師事務所律師。

　　委托代理人王京晶，上海世紀聯華超市發展有限公司法律顧問。

　　被上訴人（原審原告）福州九星企業集團有限公司，住所地福建省福州市臺江區鰲峰洲人民埕。

　　法定代表人王世平，董事長。

　　委托代理人薛廷堯，上海薛廷堯律師事務所律師。

　　委托代理人蔣建亮，上海薛廷堯律師事務所律師。

　　上訴人上海世紀聯華超市徐匯有限公司（以下簡稱聯華公司）因專利侵權糾紛一案，不服上海市第一中級人民法院（2004）滬一中民五（知）初字第212號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，對本案進行了審理。本案現已審理終結。

　　原審法院經審理查明：1996年8月10日，中華人民共和國專利局頒發證書，授予林翠雯“電蚊拍”實用新型專利，專利號為ZL95222858.0.

　　1998年11月5日，中華人民共和國專利局作出撤銷專利權請求的審查決定，部分撤銷專利權。2000年3月3日，中華人民共和國國家知識產權局專利復審委員會作出復審決定，維持專利局的上述決定。該復審決定確認系爭專利在修改過的權利要求書的基礎上維持有效。修改后的專利權利要求1為：“一種電蚊拍，包括有拍框（1）、與拍框相連的手柄（2）、手柄內的控制電路（3）及安裝在手柄上的電路開關（4）；其特征在于：還進一步包括有正負電極（5，5‘），正負電極（5，5’）采用網狀結構，且安裝在電蚊拍拍框（1）上，正負電極（5，5‘）在拍框（1）上的排列為正、負、正或負、正、負三層；正負電極網相距安裝在電蚊拍上并各自與手柄（2）內的控制電路（3）的正負輸出端相連，正負電極（5，5’）相距的間距為0.5-9.5mm.”該專利的說明書中還記載：正極或負極電極采用網格結構，其網格為方形或菱形，或者采用圓孔形狀網格結構，或者網格形狀為多邊形。

　　2003年6月30日，中華人民共和國國家知識產權局就系爭實用新型專利向林翠雯出具檢索報告，結論為全部權利要求1－6具備新穎性和創造性。

　　另查明，1996年1月8日，林翠雯與福州九星包裝機械集團公司簽訂了1份《專利（申請）技術許可實施協議》，林翠雯以專利申請人身份許可后者在全國獨家實施“電蚊拍”技術，技術入門費人民幣80萬元，后者并須支付實際銷售額4.3％的提成。如發現專利侵權的，林翠雯應負責起訴、委托后者起訴或共同起訴。協議有效期5年。同年7月16日，原告企業名稱由福州九星包裝機械集團公司變更為福州九星企業集團公司。同年12月，該公司就特許權使用費人民幣20 萬元（扣除費用人民幣4萬元，實際應納稅所得額人民幣16萬元）按20％的稅率支付了企業所得稅人民幣3.2萬元。1999年11月5日，原告企業名稱再次變更為現名。2001年1月7日，林翠雯與原告簽訂《補充協議書》，就《專利（申請）技術許可實施協議》部分條款的履行情況達成一致。2003年9月 28日，稅務部門證明原告已將上述企業所得稅更正為個人所得稅。

　　2004年6月4日，中華人民共和國國家知識產權局向原告出具手續合格通知書，告知系爭專利權人由林翠雯變更為原告的申請符合專利法的規定。

　　2004年8月3日，原告向位于天鑰橋路666號的聯華公司發出電報，在電報中表明了專利權人身份、專利號和專利名稱，要求聯華公司停止銷售侵權產品。同月5日，原告又以快遞方式致函聯華公司，函中記載了專利號、復審決定、獨立權利要求等內容，要求聯華公司停止銷售侵權產品。次日，該函寄達聯華公司。同月19日，原告在被告聯華公司處購得“眾亨”電蚊拍1個，價格為人民幣9.50元。

　　經比對，電蚊拍實物上三層電極網中的中間層電極采用網格結構，外面兩層電極采用平行線結構，并具備了系爭專利權利要求1中的其余必要技術特征。

　　原審法院認為，原告受讓的“電蚊拍”實用新型專利經專利行政主管部門授權，歷經專利撤銷、復審程序，在修改后的權利要求的基礎上繼續有效，現又經專利檢索，具備新穎性和創造性，故該專利權依法應受保護。

　　關于被告聯華公司銷售的“眾亨”電蚊拍是否全面覆蓋了專利必要技術特征的問題，原審法院經技術比對認為，實物上三層電極網中的中間層電極采用網格結構，外面兩層電極采用平行線結構，并具備了系爭專利權利要求1中的其余必要技術特征。系爭專利的獨立權利要求中明確正負電極網采用網狀結構，但是并沒有要求所有的正負電極均采用網格方式，被告聯華公司銷售的“眾亨”電蚊拍外層電極網采用平行線結構，該平行線與邊框組合亦構成網狀，故電蚊拍實物全面覆蓋了專利的必要技術特征。

　　關于被告聯華公司是否應承擔賠償責任的問題，原審法院認為，被告聯華公司未經原告許可，為經營目的銷售專利產品的行為屬于專利侵權行為，理應承擔侵權責任。原告先后向被告聯華公司發出電報和快遞并已送達，明確告知了原告的權利人身份、專利名稱、專利號以及權利要求，被告聯華公司應當知道“眾亨”電蚊拍可能侵犯專利權，但其不予理睬，為經營目的繼續銷售侵權產品，故即使被告聯華公司銷售的系爭產品有合法來源，其主張免除損害賠償責任也沒有法律依據。原告主張按照其與林翠雯的技術許可費來計算損害賠償數額，但該許可范圍是在全國范圍內生產、銷售專利產品，而被告只是上海地區的零售商，故該計算方式對被告聯華公司而言并不合理。鑒于原、被告均未能提供有效證據證明其損失或者被告方銷售侵權產品非法獲利的準確數額，故原審法院綜合考慮專利權的類別、侵權人侵權的性質和情節、專利許可使用費的數額、該專利許可的性質、范圍、時間以及調查費用等因素，酌情確定被告聯華公司應承擔的經濟損失的賠償數額。原審法院依照《中華人民共和國專利法》第十一條第一款、第五十六條第一款、第六十三條第二款、最高人民法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第二十一條、第二十二條的規定，判決：一、被告上海世紀聯華超市徐匯有限公司于本判決生效之日起立即停止侵害原告福州九星企業集團有限公司所享有的“電蚊拍”實用新型專利權（專利號為ZL95222858.0）；二、被告上海世紀聯華超市徐匯有限公司于本判決生效之日起10日內賠償原告福州九星企業集團有限公司經濟損失及合理費用人民幣3萬元。本案受理費人民幣5，511元，由原告福州九星企業集團有限公司負擔人民幣2，342元，被告上海世紀聯華超市徐匯有限公司負擔人民幣3，169元。

　　判決后，聯華公司不服，向本院提起上訴，請求撤銷原判，判決其不承擔賠償責任。其主要上訴理由為：一、被上訴人的“電報和快遞”不具公信力，被上訴人無權要求上訴人停止經銷。二、原審法院認定上訴人應當知道系爭電蚊拍可能侵犯專利權缺乏認定依據，因為存在侵權和不侵權兩種可能。

　　被上訴人福州九星企業集團有限公司答辯認為，原判有事實和法律依據。被上訴人已通過信函和電報告知上訴人侵權事實，但是上訴人置之不理，故對其侵權行為是明知的。

　　二審中，上訴人向本院提供了一份新的證據材料，系上海煌坤投資管理有限公司于2004年9月30日發給上訴人的警告函及附件，以證明知識產權所有人應提供足夠的證據來證明侵權事實。

　　被上訴人認為，該證據材料不是二審新證據，且與本案無關。

　　本院認為，根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第四十一條的規定，二審程序中新的證據包括：一審庭審結束后新發現的證據；當事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調查取證未獲準許，二審法院經審查認為應當準許并依當事人申請調取的證據。本院認為，上訴人提供的上述證據材料形成于一審立案之前，上訴人可以在一審期間向法院提供，故其不能作為二審新證據，本院不予采信。

　　二審中，被上訴人未向本院提供新的證據材料。

　　本院經審理查明，原審法院查明的事實屬實。

　　本院認為，根據我國專利法第六十三條的規定，為生產經營目的銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利產品，能證明其產品合法來源的，不承擔賠償責任。而銷售商在接到專利權人的警告通知后，未經核實，繼續銷售侵權產品的行為，并不屬于上述我國專利法規定的“銷售不知道是未經專利權人許可而制造的專利產品”的行為，已構成了未經專利權人許可，為經營目的銷售專利產品的專利侵權行為，應對此承擔相應的民事法律責任。

　　上訴人認為，被上訴人的 “電報和快遞”不具公信力，被上訴人無權要求上訴人停止經銷。本院認為，被上訴人在向上訴人發出的電報和快遞中表明了其專利權人的身份以及相關專利信息，由于法律并未禁止專利權人以電報和快遞的方式通知侵權人停止侵權行為，故上述通知方式屬于合理的告知方式，可以引起相關的法律后果的發生。被上訴人作為專利權人，有權禁止他人未經許可，為經營目的銷售專利產品的專利侵權行為。故上訴人該上訴理由，本院不予支持。

　　上訴人認為，由于存在侵權和不侵權兩種可能，原審法院認定上訴人應當知道系爭電蚊拍可能侵犯專利權缺乏認定依據。本院認為，本案中，上訴人作為銷售商，在專利權人已經以電報和快遞方式警告其停止銷售系爭侵權產品的情況下，應具有謹慎合理的注意義務。但其未經核實，繼續實施上述銷售行為，客觀上進一步擴大了該侵權行為所造成的后果，因此，上訴人應對該部分擴大的侵權后果承擔民事法律責任。原審法院根據本案事實確認系爭電蚊拍構成侵權，并以此判決上訴人承擔停止侵權和賠償相關損失的民事責任，并無不當。上訴人該上訴理由，本院不予支持。

　　綜上，原審法院認定事實清楚，適用法律正確，審判程序合法。上訴人的上訴請求及理由無事實及法律依據，應予駁回。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項、第一百五十八條之規定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　本案二審案件受理費人民幣5，511元，由上訴人上海世紀聯華超市徐匯有限公司負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 ?朱 丹

　　審 判 員 ?于金龍

　　代理審判員 ?王 靜

　　二OO五年十月二十日

　　書 記 員 ?傅 艷