原告贛州天下品牌房地產營銷策劃有限公司，住所地：贛州市章貢區厚德路65號。
法定代表人肖加廣，該公司總經理。

原告肖加廣，男，1958年2月出生，漢族，住(略)，身份證號：(略)。

二原告委托代理人葉青，江西求正沃德律師事務所律師。

二原告委托代理人黃金洲，江西理公律師事務所律師。

被告贛州汽運房地產開發經營有限公司。住所地：贛州市文明大道。

法定代表人郭德惠，該公司總經理。

委托代理人李琴，該公司銷售部經理。

委托代理人曾德旭，贛州市章江法律服務所律師。

原告贛州天下品牌房地產營銷策劃有限公司（下稱天下公司）、肖加廣訴被告贛州汽運房地產開發經營有限公司（下稱汽運公司）委托代理銷售合同糾紛一案，本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。原告天下公司法定代表人肖加廣及其委托代理人葉青、黃金洲，被告天下公司的委托代理人曾德旭、李琴到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。

原告天下公司、肖加廣訴稱：原告肖加廣以其個人獨資企業贛州天下廣告策劃中心的名義就被告方所開發的“黃金花苑（后更名為黃金花園）樓盤”的銷售代理事宜，于2005年7月1日與被告簽訂了《黃金花苑項目銷售代理合同》，雙方約定：“5.1……甲方（被告）以購房銷售合同的實際到帳金額（按揭貸款部分視為實際到帳）的0.7%作為代理，支付給乙方（原告）。5.2溢價部分稅后按照7：3開，甲方7成，乙方3成。7.1……甲方按每100萬元銷售為乙方結算單位，并以現金或即期支票支付給乙方，不得藉故拒付拖延（違約者每逾一日按違約金額加收0.1%滯納金）。總結算在銷售工作任務結束后，于15個工作日內一次付清”。合同簽訂后，肖加廣又以設立的贛州天下品牌營銷策劃有限公司（后變更為贛州天下品牌房地產營銷策劃有限公司）的名義對外履行協議約定，并完成了房屋銷售任務，其總銷售金額達69065469元。原告多次依法要求被告按約支付相應的房屋銷售代理款項。但被告僅支付了少部分款，且同時主動“提議”中止原告的銷售代理活動。對此，原、被告又于2006年12月30日簽訂了《關于天下公司不再繼續銷售黃金花園協商意見》約定：“經甲方（被告）提議乙方（原告）不再繼續銷售黃金花園房屋工作，乙方接受甲方的提議，于2006年12月30日止。一、乙方已履行了銷售合同；二、乙方的0.7%的提成未結算部分（即2006年7月—12月止）待甲方銀行按揭完成一周內付清給乙方；三、溢價部分未與乙方結算（建議甲方2007年2月15日前與乙方結算）”。爾后原告又多次要求被告按約支付，但仍遭被告拒絕。故起訴，請求：1、判令被告支付給原告房屋銷售代理傭金113458元，房屋銷售利潤1896000元，違約金10萬元，共計2109458元；2、本案訴訟費用及相關費用由被告承擔。

被告汽運公司辯稱： 一、答辯人與被答辯人于2005年6月29日簽訂的《黃金花苑項目銷售代理合同》(下稱合同)系無效合同，且雙方于2006年12月30日終止。被答辯人在未取得房地產中介資質和其公司無一個人取得房地產經紀人執業資格的情況下，騙取答辯人信任，并謊稱其取得上述資質，于2005年6月29日與答辯人簽訂了合同。合同第4.2.1條規定：“整個策劃和銷售過程必須遵守中華人民共和國、江西省及當地的有關法律。”第11.1條：“本合同訂閱、效力、解釋、履行及爭議的解決均適用于中華人民共和國的相關法律法規。”故被答辯人的房屋代理銷售行為應當遵守國家法律和當地法規。根據《江西省城市房地產中介服務管理辦法》(2000年9月21日)第三條第一款、第四款，第五條，第六條第一款、第五項之規定和《城市房地產中介服務管理規定》(1996年1月8日建設部令第50號發布、2001年8月15日修正)第二條：“凡從事城市房地產中介服務的，應遵守本規定”及其第四款：“本規定所稱房地產經紀是指為委托人提供房地產信息和居間代理業務的經營活動”和《商品房銷售管理辦法》(建設部第88號令，2001年6月1日起實行)第二十五條：“房地產開發企業委托中介服務機構銷售商品的，受托機構應當是依法設立并取得工商營業執照的房地產中介服務機構”的規定。被答辯人代理答辯人樓盤銷售的行為應當屬房地產中介服務，而被答辯人當時根本沒有取得房地產中介服務的營業執照，且嚴重違反國家、江西省、贛州市對房地產中介服務的管理規定。被答辯人違法從事房地產中介服務，非法代理商品房銷售。《城市房地產中介服務管理規定》第十二條：“設立房地產中介服務機構，應當向當地工商行政管理部門申請設立登記。房地產中介服務機構在領取營業執照后的一個月內，應當到登記機關所在地的縣級以上人民政府房地產管理部門備案。”而被答辯人沒有房產經紀人資質，又沒有備案登記，直至與答辯人終止合同時也沒有備案，更沒有合法的房地產中介資質，屬典型的“黑中介”。被答辯人公司在代理答辯人售樓期間無一人獲得房地產經紀人執業資格，與《城市房地產中介服務管理規定》第八條：“房地產經紀人必須是經過考試、注冊并取得《房地產經紀人資格證》的人員，未取得《房地產經紀人資格證》的人員，不得從事房地產經紀業務”和《商品房銷售管理辦法》第29條：“商品房銷售人員應當經過專業培訓，方可從事商品房銷售業務"的規定相悖。故被答辯人不具備從事房地產經紀和商品房銷售的法定條件。據此，依據雙方訂立合同時約定第4．2．1、第ll.1條和《合同法》第52條第一款第(五)項之規定，本案被答辯人與答辯人簽訂的合同無效。二、被答辯人原先使用“贛州天下廣告策劃中心”名稱(2002、8、1-2006、7、31)與答辯人簽訂合同，現該中心工商營業執照已到期，即該法人主體資格也消滅了，無民事行為能力。而被答辯人(一)非原“贛州天下廣告策劃中心”變更名的名稱，其無權享有該中心的權利。被答辯人(二)系自然人非法人單位，系兩個不同的主體。故本案兩被答辯人非適格原告，與本案沒有利害關系，不具備起訴答辯人的主體資格。請求人民法院依據《民訴法》第108條之規定，依法駁回其起訴。三、退一步，假如答辯人與被答辯人簽訂的合同有效，其起訴請求也沒有事實依據，請求依法駁回其訴請。答辯人從來未拖欠過或不按時支付被答辯人傭金，所有支付的傭金只要雙方核實認可，被答辯人的發票一到，答辯人便通過銀行轉帳給被答辯人。現被答辯人所訴的部分傭金并非答辯人不按時支付給其，而是被答辯人故意不開具發票來領取和故意不與答辯人結算造成的，并非答辯人違約。故答辯人無違約行為，被答辯人所訴與事實不符。依據《商品房銷售管理辦法》第28條：“受托房地產中介服務機構在代理銷售商品房時不得收取傭金以外的其他費用。”原雙方合同第5.2條：“溢價部分稅后按照7：3開，甲方7成，乙方3成。”已違反我國的相關法律、法規和《合同法》第52條第一款第(三)項之規定，依法應屬無效，不受法律保護。即使雙方合同第5.2條有效，該條約定的溢價分成按該合同第1．2．3條：“溢價指在雙方約定的上述物業按合同實際成交金額與一房一價確定底價基礎上，按付款方式不同而相應折扣后所獲取的銷售差價。”所以雙方約定的房屋銷售溢價分成條款應當是在稅后溢增溢減相抵消后的分成。正如被答辯人向答辯人提交且由其于2007年6月1 2日簽名核定認可的黃金花園一、二期銷售數據中可以看出帶負數溢價表示低于雙方約定房屋銷售價出售的，反之，正數溢價則表示高于雙方約定房屋銷售價出售的。如：16棟304房，面積118.99平方米，簽約價1260元／平方米，實際售價為1248元／平方米，溢價-12元／平方米。該房溢價低于簽約價1427.88元[(1260元平方米一1248元／平方米)×118.99元／平方米]。又如：l6棟706室，面積l67.75平方米，簽約價為l280元／平方米，實際銷售價為l319.84元／平方米，溢價39.84元／平方米，該房溢價超出簽約價6683元[(1319.84元／平方米-l280元／平方米)×167.75元／平方米]。被答辯人訴請答辯人支付“黃金花園”三期房產溢價沒有事實與法律根據。首先，雙方沒有簽訂該花園“三期”銷售代理合同。其次，被答辯人(二)于2007年6月12日核定簽名的該花園三期銷售統計表溢價和溢價總款欄系空白，應視為雙方無溢價約定。再次，根據合同第2.1款，第三期沒有約定底價，無法計算溢價，1、因當時雙方簽訂合同時，“三期”尚未開發；2、“三期”開發時建設成本已飛速增長，答辯人不會約定銷售底價；3、被答辯人僅代答辯人出售一小部分“三期”房屋，即雙方已終止合同；最后，雙方合同第12條：“可售面積均價，由雙方共同擬訂后執行（另附補充協議）”。被答辯人處售樓員也可證明雙方當時都認可三期不計溢價。可見，若“三期”房屋有銷售底價應當由雙方共同擬訂的書面價目表，并另行簽訂補充協議。而答辯人根本沒有與被答辯人簽訂過上述協議。答辯人并不是不及時支付其稅后溢價分成部分，而是無法確認支付的數額，原因是根據國家財政部（財稅[2006]21號）《關于土地增值稅若干問題的通知》、稅務總局（國稅發（2006）187號）《關于房地產開發企業土地增值稅清算管理的通知》和我省《江西省地方稅務局關于土地增值清算有關問題的通知》（贛地稅發[2007]22號）第二條第（一）項：“符合下列情形之一的，納稅人應當進行土地增值稅清算：1、房地產開發項目全部竣工，完成銷售的；2、……”。現答辯人開發的“黃金花園”未全部結束，不符合上述規定，暫時無法進行清算，該花園的各項稅賦（如土地增值稅、企業所得稅等）無法確定，即使按雙方合同5.2條約定，現暫時無法進行稅后溢價部分分成。故應駁回被答辯人的房屋銷售利潤訴請。綜上所述，請求依法駁回被答辯人的訴訟請求。

在庭審中，合議庭組織雙方當事人進行了舉證和質證。原告提供證據情況和被告的質證意見如下：

1、贛州天下廣告策劃中心、天下公司的工商注冊登記材料。證明對象為：兩原告具有本案的訴訟主體資格。

被告質證意見為：對該證據的真實性無異議，合法性、關聯性有異議，贛州天下廣告策劃中心注冊有效期已屆滿，不具主體資格，已無民事行為能力，兩原告與該單位無關聯性，非本案適格原告。

2、2005年7月1日簽訂的銷售代理合同。證明對象為：合同對雙方的權利義務進行了約定，原告取得房屋銷售獨家代理權。

被告質證意見為：對該證據的真實性、關聯性無異議，合法性有異議，該合同已違反國家相關法律、法規和合同本身條款的約定，應屬無效合同。

3、銷售統計表。證明對象為：原告銷售代理情況及銷售房產的有關數據。

被告對上述證據的三性均有異議，認為該表是原告制作統計的，未經雙方最終審核，不具法律效力。

4、2007年6月12日被告向原告發出的確認函。證明對象為：銷售款總額為66125943元，我方認可其一、二期溢價1938960元，但不認可其負溢價，對其第三期不計溢價不予確認。

被告對該組證據三性均無異議，但對原告證明對象有異議，認為黃金花園一、二期溢價有溢增溢減，三期不計溢價。

5、銷售溢價表。證明對象為：17、18、19棟的溢價情況（被告所提的第三期溢價），住房的銷售溢價為4238800元，商鋪溢價為165339元，合計4404139元。

被告對該組證據的三性均有異議，認為該表是原告單方制作的，為無效。

6、被告分別于2005年9月2日、2005年11月29日、2006年5月17日、2006年8月29日、2006年9月18日、2006年10月20日下發的調整價格通知。證明對象為：被告對房屋銷售調價的情況及對17、18、19棟（即被告所提出第三期房屋）房屋的價格進行了確認，被告同意對17、18、19棟房屋進行銷售。

被告對該組證據的真實性、合法性無異議，對其關聯性及原告的證明對象有異議。認為該通知并非17、18、19棟房屋基準價，根據合同第12條約定，房屋均價應當由雙方共同擬定執行，并附補充協議為準。

7、原、被告雙方法定代表人于2006年12月30日簽訂的協商意見書。證明對象為：原告已全面履行了銷售代理合同，沒有違約，被告尚有傭金沒有向原告支付，已違反了合同約定。

被告對該組證據的三性無異議，但對原告所提出的證明對象有異議，認為原告沒有全面履行合同義務，被告無違約行為。

8、2008年1月27日原告向被告發出的工作聯系復函，證明對象為：原告已多次向被告主張權利。

被告質證意見為：對該組證據的真實性無異議，對其證明對象有異議，該函系被告通知原告多次來核實售房傭金及一、二期溢價的復函，反而證明原告故意不來與被告清算和被告無違約行為。

被告汽運公司提供證據情況和原告質證意見如下：

1、《黃金花苑》項目代理合同。證明對象為：原、被告于2005年7月1日簽訂了黃金花園一、二期銷售代理合同，該合同雙方于2006年12月30日終止，原告無法定房產經紀資質，違反相關法律規定，該合同系無效合同。

原告方質證意見為：對上述證據的三性均無異議，但對其證明對象有異議，認為該合同是對整個黃金花園的銷售代理合同，并沒有單獨的一、二、三期。

2、關于天下公司不再繼續銷售黃金花園協商意見。證明對象為：原、被告終止黃金花園銷售代理的事實依據。

3、黃金花園銷售統計表。證明對象為：原告銷售該花園一、二、三期銷售款合計6612594元，一、二期溢價1083854元（正溢價1938960元—負溢價855106元），三期不計溢價，且溢價總款欄空白，視為無溢價分配。

原告對上述證據三性無異議，但認為統計表中負溢價的登記只是對數據的統計，不表示負溢價要進行扣減，對于三期不計溢價的觀點不予認可。

4、關于黃金花園銷售房款的確認。證明對象為：原告向被告提交黃金花園銷售統計表后，被告根據其認定的數據統計該花園原告銷售房款的真實數據，系原告售樓業績憑據。

原告對該組證據的真實性無異議，但認為一、二期溢價為1938960元，不認可負溢價，對第三期不計溢價不予確認。

5、銀行進賬單、發票。證明對象為：被告與原告對傭金數額核對后，只要其發票一到，每次均按約按時向原告支付傭金，故被告無違約行為。

原告質證意見為：對上述證據的真實性、合法性沒有異議，對其關聯性和證明對象有異議，認為從發票中可以看出被告只支付了部分傭金。

6、快遞、工作聯系函。證明對象為：被告曾多次通知原告來確認黃金花園銷售款，而原告無故不來確認，不是被告不按時支付其剩余傭金，故被告無違約行為。

原告對該組證據的真實性無異議，對其合法性、關聯性、證明對象有異議。

7、原贛州天下廣告策劃中心工商登記檔案。證明對象為：本案原告天下公司非原贛州天下廣告策劃中心變更名稱，與其系兩個不同法人，原告肖加廣系自然人，與該法人系兩個不同主體，現該法人資格已消滅，無民事行為能力，故兩原告非適格原告，與本案沒有利害關系，均不具備訴訟主體資格。

原告對上述證據的三性無異議，但對其證明對象有異議。

8、商品房預售許可證。證明對象為：原告沒有按約完成售房套數，一、二期房源足夠其銷售，故被告沒有與其簽訂第三期售房代理合同。

原告質證意見為：對該組證據的三性沒有異議，但對其證明對象有異議，認為雙方的協商意見函已經明確了雙方已履行了合同，對于其房源的套數有異議，預售許可證中的柴間、車庫不是按照常理的一套來計算。

9、贛地稅發【2007】22號文件。證明對象為：被告的黃金花園項目尚未全部結束和完成銷售，土地增值稅等暫時無法確定和交清，故現暫時無法進行清算，據此，原告的一、二期溢價現暫時無法計算。

原告質證意見為：對其真實性、合法性無異議，但對其關聯性和證明對象有異議，認為被告方與企業結算等問題與我方無關。

10、被告方申請的證人陸靜、鐘恩麗出庭作證。證明對象為：原告在代理我們公司銷售房地產的時候，他們的售樓人員都沒有法定的房地產銷售經營資質，黃金花園的一、二期有溢增、溢減，三期沒有溢價協議，也沒有簽訂銷售代理合同。

對原、被告雙方提供的證據，經庭審質證，本院經審查后認為：

對于原告提供的證據1、2、4、7與被告提供的證據1、2、4、7一致，能夠證明本案的相關事實，本院予以確認。對于原告提交的第3、5證據的三性被告均提出異議，認為這兩份證據系原告單方制作，不具有證據的效力，但對其中所列的有關數據并沒有提出具體的意見，本院認為，雖然這兩份證據系原告單方制作，但對其中能反映案件事實的有關數據，應予確認。對于原告提交的證據6的真實性、合法性被告無異議，且與本案事實的認定有一定的關聯性，本院予以確認。對于被告提交的第3、5、8證據的三性原告無異議，僅對其證明對象有異議，對于被告提交的第6、9證據的真實性原告無異議，對其關聯性及證明對象有異議，本院認為，上述證據與本案事實的認定有關聯，應予以確認。對于被告申請的證人，已出庭作證，接受雙方的詢問，但該證人證言所要證明的事實與其他證據證明的事實不相符，故本院不予以確認。

綜上，結合當事人的陳述，對本案的事實認定如下：

2005年7月1日，肖加廣投資的個人獨資企業贛州天下廣告策劃中心與被告汽運公司簽訂《黃金花苑項目銷售代理合同》一份，合同總則約定：雙方同意對合同中下列概念作如下解釋：1、指甲方（汽運公司）在位于（詳見土地使用權證）所開發的物業名稱。2、傭金：指乙方（贛州天下廣告策劃中心）因代理銷售甲方上述樓盤而向甲方收取的代理報酬。3、溢價：指在雙方約定的上述物業按合同實際成交金額與一房一價確定銷售底價基礎上，按付款方式不同而相應折扣后所獲取的銷售差價……。合同第一條約定委托代理事項及范圍：1、甲方同意將其開發興建的《黃金花苑》委托乙方代理銷售，乙方同意接受上述委托。（附委托銷售明細表）……。第三條約定：甲方的職責：1、履行并承擔預售、出售合同中賣方的職責；2、按時向乙方支付銷售傭金及溢價獎金……；5、與乙方協商確認房屋銷售底價、付款條件及購房定金等。乙方的職責：1、整個策劃和銷售過程必須遵守中華人民共和國、江西省及當地的有關法律；3、與甲方協商擬訂各類型房屋的銷售底價、付款條件及購房定金等。第四條約定：1、甲方同意以客戶成交簽約并支付購房首期款為準，甲方以購房銷售合同的實際到賬金額（按揭貸款部分視為實際到賬）的0.7%作為代理，支付給乙方。2、溢價部分稅后按照7：3開，甲方7成，乙方3成……。第七條約定：甲、乙雙方同意按法律、法規的規定各自承擔其應繳納的稅、費。第九條約定：甲、乙雙方必須履行本合同所規定的義務，如有一方不履行，則視為單方違約，任何一方單方面解除合同，且違約方需要按各自承擔義務賠償違約金。第十條約定：甲方違約1、將已售單元進行銀行貸款；2、不能按時支付乙方的代理費用；若出現以上情況，則視為甲方應賠償乙方人民幣10萬元……。第十二條約定：可售面積均價，由雙方共同擬訂后執行（另附補充協議）。其他條款對代理期限、銷售計劃保證措施、不可抗力、適用法律、爭議解決等內容作了約定。該合同還有兩份附件，其中附件二是1—16棟房屋的單價表。

上述合同簽訂后，履行期間，被告汽運公司分別于2005年9月2日、11月29日、2006年5月17日、8月29日、9月18日、10月20日向原告下發了關于調整“黃金花園”銷售價格的通知。其中2006年5月17日通知內容為：公司所屬各部門、天下策劃公司：經公司2006年5月15日聯席會議決定對黃金花園住宅銷售價格作以下調整：一、對1—20#樓在2005年1月18日執行銷售價格的基礎上每平方米提高1.5個點（見銷售價格表）。二、對1—20#樓屋頂復式樓調整為1580元／O。三、對1—20#樓店面平臺住宅銷售見附件。四、對17#、18#、19#樓見價格表銷售（通知后附黃金花園17、18、19號樓價格表）。本調整價格從2006年5月17日起執行。2006年8月29日通知內容為：鑒于目前房地產稅費和建筑成本增加的因素，公司決定對“黃金花園”未銷售的住宅、店面、寫字樓銷售價格進行如下調整：1、三期17、18、19號三棟住宅在原銷售價格上上調36元／O，再給予一次性付款享受9.8折優惠，銀行按揭、分期付款9.9折優惠。店面底層上調160元／O、車庫定價2200元／O、雜間定價1160元／O……。2006年9月18日通知中，被告汽運公司對“黃金花園”三期（即第17、18、19號樓）未預定的住宅銷售價格進行了調整。

2006年12月30日，被告汽運公司法定代表人郭德惠與原告天下公司法定代表人肖加廣簽訂《關于天下公司不再繼續銷售黃金花園協商意見》，內容為：經甲方（汽運公司）提議乙方（天下公司）不再繼續銷售黃金花園房屋工作，乙方接受甲方的提議，于2006年12月30日止。一、乙方已履行了銷售合同；二、乙方的0.7%的提成未結算部分（即06年7月—12月止）待甲方銀行按揭完成壹周內付清乙方；三、溢價部分未與乙方結算（建議甲方07年2月15日前與乙方結算）。

2007年6月12日，原、被告雙方對于銷售黃金花園的相關的數據進行了確認，已確認的為：第一、二期銷售房款為41242578元，第三期銷售房款為24883365元，合計66125943元，第一、二期房屋超出銷售底價的價款為1938960元，低于銷售底價的價款為855106元。同日，被告向原告發出一份《關于黃金花園銷售房款的確認》函，因原告對于確認函中關于溢價的計算有異議，雙方就該函未簽字認可。2008年1月23日，被告向贛州天下廣告策劃中心發出一份《工作聯系函》，內容為：貴公司于2005年7月1日至2006年12月31日代理的“黃金花園”項目的銷售業務，我司已多次提出對該項目的銷售款予以確認，但貴公司一直沒有回復。由于該項目已接近完成，請貴公司盡快予以答復。否則，造成的延誤我司概不負責。同月27日，原告給被告回復一份《工作聯系復函》，內容為：關于貴公司于2008年1月23日來函，我司已收悉。就我司代理貴公司的“黃金花園”項目的銷售業務提成一事，本公司在此之前不只十次上門要付貴司欠我司代理傭金和溢價利潤，但每次都遭到貴公司的拒付，就此問題，本司提出兩點要求：一是建議2008年春節前將0.7%剩余提成支付本司，以便盡快發放給銷售員過年；二是溢價利潤另找其它途徑解決。

另查明：被告汽運公司已向原告支付代理傭金37萬元，還有92881元代理傭金未支付給原告。2006年7月31日，肖加廣投資的個人獨資企業贛州天下廣告策劃中心經營期限到期。2006年3月6日，肖加廣與李愛妹申請設立了贛州天下品牌營銷策劃有限公司，公司法定代表人為肖加廣，經營范圍為：品牌戰略策劃、企業管理、產品營銷、房地產策劃、房產中介等。2007年5月22日，該公司名稱變更為：贛州天下品牌房地產營銷策劃有限公司。

本案審理期間，因當事人就合同中約定的“溢價部分稅后按照7：3開”，對于“稅后”應如何理解雙方存在嚴重分歧，本院就此問題向贛州市地方稅務局書面征詢，贛州市經濟技術開發區地方稅務局于2008年6月6日給我院作出書面答復，答復內容為：1、納稅主體：贛州汽運房地產開發經營有限公司是黃金花園項目的納稅義務人。該公司依法在贛州市地方稅務局直屬分局辦理稅務登記……黃金花園項目由開發區地稅局負責征收管理；2、該項目的營業稅、城市維護建設稅、教育費附加、印花稅、企業所得稅（預繳）、土地增值稅（預繳）向開發區地稅局申報繳納。各稅種的具體規定如下：營業稅（銷售不動產）：銷售額×5%；城市維護建設稅（縣鎮-營業稅額）：營業稅額×5%；教育費附加（營業稅額）：營業稅額×3%；印花稅（購銷合同）：銷售額×0.03%（2004年10月1日起，商品房銷售合同按照購銷合同繳納印花稅（贛地稅函[2004]236號）），印花稅（產權轉移書據）：銷售額×0.05%（2007年3月1日起，商品房改為按照產權轉移書據繳納印花稅（贛市財稅字[2007]1號））；企業所得稅（核定附征率）：銷售不動產、轉讓無形資產所得稅附征率為×5% （2005年4月1日起執行（贛市地稅發[2005]17號），銷售不動產、轉讓無形資產所得稅附征率調整為×4.95%（2007年4月1日起執行（贛市地稅函[2007]59號））；土地增值稅（住宅）：銷售額×0.5%，土地增值稅（其它）：銷售額×1%，土地增值稅（單純轉讓土地使用權）：轉讓額×2%（2004年1月1日起按照此標準進行預征，項目結束后進行清算，贛地稅發[2004]18號），土地增值稅（普通標準住宅）：銷售額×1%，土地增值稅（非普通標準住宅）：銷售額×3%，土地增值稅（店面）：銷售額×5%，單純轉讓土地使用權的土地增值稅據實征收（2006年7月1日起按此標準進行預征，項目結束后進行清算，贛地稅發[2006]99號）……。

2008年7月7日，本院就本案中所涉房產銷售代理商銷售房產后溢價部分應繳稅種及稅率等問題又向贛州市經濟技術開發區地方稅務局發出書面征詢函，要求予以明確。該局書面答復內容為：一、函中所稱房產銷售代理商銷售房產后溢價部分在稅法及會計上均認定為房地產開發公司的銷售收入中不可分割的一部分，均應按稅法規定繳納營業稅、城市維護建設稅、教育費附加、印花稅、企業所得稅（預繳）、土地增值稅（預繳）。稅率同前復函。二、因房地產企業稅管理的特殊性，土地增值稅征收根據《中華人民共和國土地增值稅暫行條例實施細則》的第十六條規定先預征后清算……另你函中所問涉案溢價部分如能確定，其應納稅能否進行稅務鑒定以確定最終稅額？我們的意見是只能對該項目進行土地增值稅清算以后才能確定最終稅額。

2008年7月11日，本院組織雙方當事人對稅務局的兩份書面答復函進行質證。原告質證后認為：對地稅局的回復函的真實性沒有異議，合法性、關聯性有異議，對稅后的理解贛州市經濟技術開發區地方稅務局沒有這個資格。被告質證后認為：對地稅局出具的答復函的三性均沒有異議。

審理期間，經本院組織調解，原、被告同意就沒有爭議的傭金部分先行支付，2008年7月15日，被告已向原告支付完畢92881元傭金。

本院認為：原贛州天下廣告策劃中心與汽運公司簽訂的《黃金花苑項目銷售代理合同》以及原、被告法定代表人之間簽訂的《關于天下公司不再繼續銷售黃金花園協商意見》系雙方在平等協商基礎上達成的真實意思表示，內容不違反法律、行政法規的禁止性規定，均應認定為合法有效。

關于天下公司、肖加廣是否為本案適格原告的問題。2005年7月1日，與被告汽運公司簽訂《黃金花苑項目銷售代理合同》的是肖加廣投資的個人獨資企業贛州天下廣告策劃中心，該企業經營期限至2006年7月31日，《個人獨資企業法》第十七條規定：個人獨資企業投資人對本企業的財產依法享有所有權，其有關權利可以依法進行轉讓或繼承。2006年3月6日肖加廣與李愛妹又申請設立了天下公司，法定代表人是肖加廣。肖加廣在贛州天下廣告策劃中心經營期限屆滿的情形下，轉而以天下公司繼續履行與被告簽訂的《黃金花苑項目銷售代理合同》。從本案查明的事實來看，此后，汽運公司與天下公司一直發生業務往來，且被告汽運公司未持異議，故應視為汽運公司對天下公司承繼贛州天下廣告策劃中心權利義務而履行本案合同的事實予以了認可。因此，被告汽運公司提出原告天下公司與本案沒有利害關系，不具備訴訟主體資格的答辯意見不能成立，本院不予采納。至于肖加廣，其作為自然人并不擁有房產中介、房產銷售代理等業務經營范圍，且本案合同相對方為天下公司，肖加廣僅系該公司股東，就公司享有的債權即涉案標的，其無權以個人名義與公司共同主張，故其非本案適格的原告，對其訴請應予駁回。

關于第一、二期溢價款應如何確定的問題。雙方當事人對于第一、二期房屋超出銷售底價的價款為1938960元，低于銷售底價的價款為855106元的數據已確認，而對于低于銷售底價的價款（即被告所稱“負溢價”）是否應從超出銷售底價總額中扣減，雙方發生爭議。本院認為，本案中，雙方當事人就溢價在簽訂的《黃金花苑項目銷售代理合同》中已作出明確約定，即：溢價是指在雙方約定的上述物業按合同實際成交金額與一房一價確定銷售底價基礎上，按付款方式不同而相應折扣后所獲取的銷售差價。根據該約定，溢價款也就是超出銷售底價的價款。至于被告提出的“負溢價”合同中并未作出約定，且依本案查明的事實，原告以低于銷售底價與購房戶所達成的銷售意向，最終由被告所確認，該事實可從商品房內部認購書及商品房買賣合同簽約方均為被告汽運公司得到印證。依據生活常理，商品房銷售價格有高有低，系開發商根據市場情況所作的經營決定，原告作為代理銷售商并無決定權。故在被告汽運公司同意低于銷售底價銷售商品房產生的“負溢價”應由被告自行承擔。因此，對于原告提出第一、二期溢價款為1938960元的主張，本院予以支持。至于被告提出低于銷售底價的價款855106元應扣減的答辯意見，與事實不符，于法無據，本院不予采納。

關于第三期（即第17、18、19棟）溢價款能否確認的問題。《黃金花苑項目銷售代理合同》第12條明確約定：可售面積均價，由雙方共同擬訂后執行（另附補充協議）。在2005年7月1日雙方簽訂的合同附件即黃金花園單價表中，對第1－16棟所涉的車庫、店面、寫字樓、柴間、住宅的銷售底價均作出了明確約定。其后，雙方當事人就第1－16棟溢價款的結算也是以此為確定依據的，然上述附件并未對第三期房屋（即第17－19棟）的銷售底價進行約定。在合同履行期間，被告汽運公司多次下發了關于調整“黃金花園”銷售價格的通知，在通知中，對于第三期房屋的銷售價格雖有明確，但此系被告汽運公司單方制定的價格，并未有相關證據證實系與原告天下公司協商一致后以此價格作為銷售底價。而原告提交的第三期房屋銷售溢價款的計算表中，其以1420元、3800元為所售住宅、商鋪的參考均價（銷售底價），顯然也無相關證據支持。本院認為，原告天下公司對第三期房屋已進行了銷售，系不爭事實，雙方當事人就已銷售面積及成交金額、銷售傭金均無異議，故天下公司依據銷售代理合同，理應從銷售溢價款中獲取相應的分成。然原、被告就第三期房屋銷售底價未作明確約定，如就此判定原告不享有相應的溢價分成款，顯然有損原告天下公司的合法權益，有違公平原則。考慮到第三期房屋銷售時，商品房市場的房價已上揚，若參照第一、二期銷售底價計，顯為不妥。故結合被告下發的調價通知、第三期房屋的成交價格及上述天下公司自行提出的參考底價綜合考量，對第三期的銷售底價酌定為住宅1650元、商鋪3800元為宜。第三期住宅銷售總面積為12771.53O、實際銷售金額為22374406元，商鋪銷售總面積為448.33O、實際銷售金額為1811008.47元，參照上述酌定底價，住宅溢價款為1301381.5元、商鋪溢價款為165339元，合計第三期溢價款為1466720.5元。

關于溢價部分的稅如何確定的問題。雙方當事人在合同中約定“溢價部分稅后按照7：3開”，而對于“稅后”所涉稅種約定不明，以致發生爭議。《中華人民共和國稅收征收管理法》第五條規定：國務院稅務主管部門主管全國稅收征收管理工作，各地國家稅務局和地方稅務局應當按照國務院規定的稅收征收管理范圍分別進行征收管理。故稅務機關依據稅法對納稅人進行征收管理是法律賦予的權利。本院在當事人對應繳稅產生爭議的情形下，向稅務機關征詢，稅務機關就此作出的答復性意見，可作為本案定案依據。根據贛州市經濟技術開發區地方稅務局對本院書面征詢函的答復可知，溢價部分均應按稅法規定繳納營業稅、城市維護建設稅、教育費附加、印花稅、企業所得稅（預繳）、土地增值稅（預繳）。因此，對于原告提出溢價部分稅后只是繳納單一稅種即營業稅的主張，本院不予支持。但針對地稅局作出的對于溢價部分的稅只能在對黃金花園開發項目進行土地增值稅清算以后才能確定最終稅額的答復意見，本院認為，原告天下公司自2005年7月起開始為被告代理銷售房屋，至2006年12月30日終止合同的履行，雙方因為對于溢價部分如何結算存在爭議，以致原告成訟。如果依照地稅局的上述答復意見，因本案所涉項目進行土地增值稅清算至今沒有一個確切的時間，那么，原告對于溢價部分分成權利的實現就會變得不確定，甚至于遙遙無期，這顯然對原告不公平，與民法規定的公平、公正、誠信的原則相違背。鑒于目前不能確定的只是土地增值稅、企業所得稅，而其他應繳稅種、稅率均可確定。因此，本著公平原則，對于溢價部分的稅種能夠確定的先計算，由此確定溢價部分分成先行分配。而溢價部分的土地增值稅、企業所得稅，應由征稅機關最終確定后，由征稅機關向納稅義務人征收，若被告行使了代繳義務后，可向原告主張，原告應予返還。這樣也能促使被告盡快進行相關清算，且有利于維護市場經濟的正常交易。因此，對于被告提出因為溢價部分稅后分成無法確認支付的數額，請求駁回原告房產銷售利潤訴請的答辯意見，本院不予采納。本案中，第一、二、三期的總溢價為3405680.5元，溢價部分能夠確定的稅額分別是營業稅170284元（3405680.5×5%）、城市維護建設稅8514.2元（170284×5%）、教育費附加5108.52元（170284×3%）、印花稅1021.7元（3405680.5×0.03%）。

關于違約金的支付問題。原、被告雙方對于傭金的支付及違約責任在合同中約定：“甲方（汽運公司）按時向乙方（天下公司）支付銷售傭金及溢價獎金。甲、乙雙方以客戶簽訂預售合同并支付首期款為準，作為乙方簽單業績，甲方按第100萬元銷售為乙方結算單位，并以現金或即期支票支付給乙方，不得籍故拒付拖延（違約者每逾一日按違約金額加收0.1%滯納金）。總結算在銷售工作任務結束后，于15個工作日內一次付清。甲方不能按時支付乙方的代理費用，則視為甲應賠償乙方人民幣10萬元。”本案中，原、被告雙方于2006年12月30日已達成終止履行合同的協議，對于代理傭金的支付也達成“乙方的0.7%的提成未結算部分（即06后7月—12月止）待甲方銀行按揭完成壹周內付清乙方”的一致意見，但直至原告2008年2月29日起訴至法院，被告尚有92881元代理傭金未支付給原告。因此，對于被告存在違約的事實，本院予以確認。至于被告提出沒有及時支付傭金，是因為原告沒有提供發票所造成的答辯意見，因與合同的約定不符，本院不予采納。對于原告提出要求被告支付10萬元違約金的訴訟主張，本院認為,被告沒有及時支付的只是部分傭金92881元，而約定的10萬元違約金過分高于被告沒有及時支付部分傭金給原告所造成的損失，依據《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款的規定，對于約定的違約金過分高于造成的損失，可予以適當減少。故宜將違約金的計算調整為：支付92881元傭金的逾期利息（利息自2007年1月16日[銷售工作任務結束15天后] 起按中國人民銀行規定的一年期貸款基準利率計付至付清款之日 [2008年7月15日]止）。

據此，依照《中華人民共和國合同法》第五條、第六十條、第一百零七條、第一百一十四條第二款、第四百零五條之規定，判決如下：

一、被告贛州汽運房地產開發經營有限公司支付原告贛州天下品牌房地產營銷策劃有限公司溢價分成款966225.62元[（3405680.5-<170284+8514.2+5108.52+1021.7>）×30%]；

二、被告贛州汽運房地產開發經營有限公司向原告贛州天下品牌房地產營銷策劃有限公司支付違約金（按傭金92881元計，自2007年1月16日起按中國人民銀行規定的一年期貸款基準利率計付至2008年7月15日止）；

三、上述應付款項限本判決生效后十日內履行完畢；

四、駁回原告贛州天下品牌房地產營銷策劃有限公司、肖加廣的其他訴訟請求。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

案件受理費23676元，由原告贛州天下品牌房地產營銷策劃有限公司承擔5000元，被告贛州汽運房地產開發經營有限公司承擔18676元。

如不服本判決，可在判決書送達之日起15日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于江西省高級人民法院。

審 判 長 賴 輝

審 判 員 溫金來

代理審判員 黃 萍

二○○八年八月十九日

書 記 員 鄒 鋒

書 記 員 吳華萍

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