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江西省贛州市中級人民法院
民事判決書

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（2007）贛中民一終字第127號

　　上訴人（原審被告）萬乾金，男，1944年3月27日生，漢族，南昌縣人，贛州市按摩醫院退休醫生，住贛州市東橋路13號1單元201室。
　　委托代理人李朝生，江西南芳律師事務所律師，代理期限截止到2007年4月4 日。
　　
　　委托代理人廖澤芳，江西南芳律師事務所律師，代理期限始于2007年4月5 日。
　　
　　委托代理人胡華勇，江西南芳律師事務所律師。
　　
　　被上訴人（原審原告）祝定姑，女，1948年12月1日生，漢族，贛州市按摩醫院退休職工，住贛州市按摩醫院宿舍2-204室（系受害人王福建之妻）。
　　
　　被上訴人（原審原告）王椿，男，1973年3月8日生，漢族，南康市人，無業，住贛州市按摩醫院宿舍2-204室（系受害人王福建之子）。
　　
　　委托代理人謝基治，江西海融律師事務所律師。
　　
　　原審被告萬賢輝，男，1967年12月25日生，漢族，贛州市人，無業，住贛州市章貢區東橋路13號1棟201室。
　　
　　上訴人萬乾金因人身損害賠償糾紛一案，不服贛州市章貢區人民法院（2006）章民一（3）初字第1292號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后依法組成合議庭審理了本案，現已審理終結。
　　
　　一審法院查明：老萬按摩店業主系被告萬乾金。因受害人王福建（盲人）是贛州市按摩醫院退休醫生，按摩技術好，有一批老顧客，故萬乾金雇請了王福建為按摩師，在店中從事按摩工作。雙方口頭約定：按摩一個提成50％，每天結算工資。2006年6月27日下午3時左右，王福建從閣樓樓梯下樓時，不慎從樓梯上摔下，王福建受傷后被立即送往贛州市人民醫院治療，經診斷為頸部滑脫并高位截癱，用去醫療費91481.28元，住院101天。因無錢繼續醫治，受害人王福建于2006年10月5日死亡。2006年10月27日，原告訴至一審法院，要求依法處理。
　　
　　原判決認為： （一）、本案的民事責任承擔問題。
　　
　　根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任”，法律規定作為雇主對雇員所受的傷害應承擔無過錯責任，被告萬乾金雇請了王福建為按摩師，作為雇主的萬乾金對雇員的職業活動負有安全注意義務和勞動保護的職責義務，造成雇員王福建的人身損害，其應對此后果承擔賠償責任。對原告主張被告萬乾金予以賠償的訴訟請求，本院予以支持。
　　
　　因“老萬按摩店”工商營業執照登記業主系被告萬乾金，被告萬賢輝雖在店中進行管理，但原告沒有證據證明萬賢輝與萬乾金是合伙經營，故其要求被告萬賢輝承擔本案民事責任的訴請，沒有事實依據，本院對此不予支持。
　　
　　（二）、王福建受傷后死亡所導致的經濟損失
　　
　　根據提交的醫療費用票據確認王福建的醫療費67331.48元（已剔除醫保報銷部分）。原告要求賠償護理費，雖有一張收條來證明其雇請他人進行了護理并支付了護理費，但憑該證據不足以證明原告雇請護工的真實報酬，故護理費應參照江西省2005年居民服務行業平均收入數8564元／年為準計算住院期間護理費為2402.67元[8564元／年÷12個月÷30天×101天=2402.67元]。王福建雖有退休工資，但法律規定誤工費屬于受害人如未遭受人身侵害而本應獲得的利益，王福建退休后受雇于被告萬乾金，故應賠償其誤工費。在沒有證據證明其實際收入時，可參照江西省2005年居民服務行業平均收入數8564元／年為準計算誤工費2402.67元[8564元/年÷12個月÷30天×101天=2402.67元]。原告在訴狀上要求賠償住院伙食補助費800元、營養費800元、死亡賠償金172394.40元、喪葬費5244元的計算不違反法律規定，本院予以支持。由于王福建已死亡，原告要求賠償精神損害撫慰金的請求，本院予以支持。根據損害后果，賠償義務人承擔賠償責任的能力以及本地的平均生活水平等因素綜合確定賠償數額15000元為宜。
　　
　　據此，依據最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條、第十七條第一款、第十八條、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十三條、第二十四條、第二十七條、第二十九條之規定，判決：一、王福建的醫療費67331.48元、護理費2402.67元、誤工費2402.67元、住院伙食補助費800元、營養費800元、死亡賠償金172394.40元、喪葬費5244元，合計251375.22元。二、被告萬乾金賠償原告精神損害撫慰金15000元。以上應付款限被告萬乾金在本判決生效后十日內賠償給原告。三、駁回原告要求被告萬賢輝承擔民事賠償責任的訴訟請求。案件受理費6813元，其他訴訟費1500元及財產保全費1700元，由被告萬乾金承擔。
　　
　　上訴人萬乾金請求撤銷一審判決，改判駁回被上訴人起訴，一、二審訴訟費由被上訴人承擔，其上訴理由是：1、如果受害人王福建與老萬按摩店之間是雇員與雇主的關系，那么上訴人和被上訴人之間的糾紛屬勞動爭議，一審法院在未經勞動仲裁前置程序的情況下予以受理不符合法律規定。“請二審法院改判駁回被上訴人的起訴，告知他們按勞動爭議案件的程序處理本案。”2、一審判決僅憑31天的病歷資料認定王福建的死亡原因是因摔傷后無錢繼續醫治導致的，證據不充分。被害人年紀將近60歲，長期抽煙喝酒，不能排除其他原因死亡的可能。3、被上訴人只提供了31天的住院病歷資料和用藥清單。超出31天部分的醫療費、誤工費和護理費沒有證據支持。4、證人謝建平、羅斌、鐘盈棋的證言和王福建6月27日的反映有用于解酒的藥費的病歷資料足以證明王福建當時確實喝醉了酒。醉酒導致傷亡的，不應認定為工傷。
　　
　　被上訴人口頭答辯稱，上訴人與受害人之間是雇傭關系，并不是勞動關系。一審判決證據充分，適用法律正確，程序合法。被上訴人請求維持一審判決。
　　
　　原審被告萬賢輝述稱，其意見和上訴人意見一致。
　　
　　二審中，上訴人提交了以下幾組證據：（1）贛州市人民醫院心電圖申請單，以證明受害人王福建有高血壓和左心室肥大的癥狀；（2）王福建6月27日至7月28日住院費用明細表，以證明呼吸機費用計算錯誤。
　　

　　對上訴人提交的第一組證據材料，被上訴人質證認為，其證明對象不明確，不能證明受害人的死亡原因。本院認為，上訴人提交的第一組證據不足以證明王福建的死亡與其是否患有高血壓和左心室肥大有必然聯系。對該證據材料，本院不予采信。
　　
　　對上訴人提交的第二組證據材料，被上訴人質證認為，2006年7月份的呼吸機費用確實重復計算，但在以后的相關費用中予以了扣減，一審判決確定的醫療費沒有計算重復部分。被上訴人提交了王福建自2006年7月28日至2006年10月6日的費用明細表，作為反駁上訴人的證據。被上訴人對該證據材料解釋稱，明細表上載明的呼吸機輔助呼吸時間為1476小時，從7月28至10月5日受害人死亡時不止1476小時，其中的差額部分即為扣減7月12日到28日的重復計算部分。對被上訴人提交的這份證據，上訴人質證認為，二次費用的具體時間不能完全吻合，不能證明已經抵扣上一次費用。本院認為，上訴人提交的第二組證據，能夠證明2006年7月份的王福建的呼吸機費用重復計算，本院予以采信；被上訴人提交的王福建自2006年7月28日至2006年10月6日的費用明細表可以證明醫院已經扣減上次重復計算的呼吸機費用，本院予以采信。
　　
　　為證明王福建在摔跤前喝了酒，上訴人申請證人張士衛、鄔崇偉出庭作證。證人張士衛稱系老萬按摩店顧客，“從下午2點（2006年6月27日）開始按摩，按到一半，萬師傅就下樓了，我就在那里等了一下，見萬師傅沒有回來，我就下樓了，我就聞到王醫師滿口酒氣，看到滿臉通紅，我就走了。”當上訴人的代理人問“你是否知道王福建（喝）了什么酒，是白酒還是其它酒？喝了多少？”時，證人張士衛回答：“不知道，我就看到他滿臉通紅，有酒氣。”　證人鄔崇偉述稱，2006年6月27日下午，他在老萬按摩店“按摩時，他們說按摩王師傅摔了一下，我就下去看了一下”，“我聞到一股很大的酒味，我就上樓按摩去了，我還說了一句‘上班還喝這么多酒’”。
　　
　　被上訴人質證認為，證人張士衛未明確說清楚王福建喝了什么酒，證人的證言不能證明王福建喝了酒，即使王福建喝了酒與喝醉酒也是兩個概念；鄔崇偉“聞到受害人有酒味，且湊前看了，卻不清楚王福建當時的狀況，可以說明證人有作假證的嫌疑”。本院認為，證人張士衛、鄔崇偉的證言可以與一審中收錄在卷的、受害人送贛州市人民醫院救治時急疹科當班護生員劉斌的書面證言、一審庭審時老萬按摩店顧客鐘盈棋當庭陳述的證言相互印證，能夠證明王福建在2006年6月27日中午喝了酒。本院對證人張士衛、鄔崇偉、劉斌、鐘盈棋的證言予以采信。
　　
　　被上訴人在二審中提交了贛州市人民醫院醫務科于2007年1月22日出具的診療證明書一份，以證明王福建住院用藥是治療損傷的藥。上訴人質證認為該“證明書沒有排除當天用藥中無醒酒藥物”。本院認為，該證據材料來源合法，內容真實，但與“王福建是否喝酒”待證事實無關聯，本院不予采信。
　　
　　上訴人曾于2007年2月9日書面申請本院調取受害人王福建2006年6月27日到2006年10月5日的病歷資料，申請對王福建的死亡與摔傷之間是否具有因果關系、王福建的各項用藥和診療措施是否合理進行司法鑒定。經查，一審卷中已有王福建2006年6月27日到2006年7月28日的病歷資料。本院從贛州市人民醫院調取了王福建2006年7月28日到2006年10月5日的病歷資料，其死亡記錄載明王福建的死亡原因：氣管大出血休克死亡；死亡診斷：頸5滑脫并高位截癱。被上訴人對該證據材料無異議。上訴人對該證據的真實性、合法性無異議，但認為死亡原因是氣管大出血休克死亡，與傷者外傷之間無必然的因果關系。本院曾向上訴人釋明，上訴人若對王福建的死亡記錄等病歷資料有異議而申請鑒定，應于2007年4月10日前向本院提交書面申請，否則視為放棄鑒定申請。上訴人在規定時間內未提出鑒定申請。本院對王福建2006年7月28日至2006年10月5日的病歷資料予以采信。
　　
　　根據以上采信的證據和一審中被上訴人提供的錄音材料，本院查明，2006年6月27日，酒后午休的受害人王福建被喚醒為客人做按摩，下樓時，不慎從沒有安裝扶手的樓梯上摔下。王福建受傷后即被送往贛州市人民醫院救治，診斷為頸5椎體滑脫并高位截癱。2006年7月12日，王福建出現呼吸困難，醫院予以氣管切開及呼吸機輔助呼吸治療。2006年 7月28日辦理出院，同日又辦理入院。2006年10月5日，王福建突發氣管切開處大出血，經醫院搶救無效死亡。王福建2006年7月12日至7月28日的醫療費用重復計算6.5天的呼吸機費用，但在2006年7月28日至同年10月5日的醫療費用計算中予以了相應扣減。
　　
　　本院對一審判決認定的其他事實予以確認。
　　
　　本院認為，受害人王福建與上訴人萬乾金之間形成民法中的雇傭法律關系而不是勞動法上的勞動關系。雇用法律關系，是指受雇人利用雇主提供的條件，以自身的技能為雇主提供勞務，并由雇主提供報酬的法律關系。本案中，上訴人萬乾金提供工作場所和必要的設備，王福建以自己的按摩技術在店中從事按摩工作，由上訴人萬乾金按王福建每完成一個按摩工作提成50％、每天結算的形式支付報酬。上訴人并沒有舉證證明其與王福建有關于王福建的服務年限、勞動紀律、勞動保護等勞動合同內容的約定。王福建與上訴人之間沒有形成我國勞動法上所要求的勞動關系。王福建作為雇員，午休時被喚醒為客人做按摩，下樓過程中不慎從沒有安裝扶手的樓梯上摔傷致頸5椎體滑脫并高位截癱，經醫院救治無效死亡。參照《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任”的規定，王福建的家屬作為賠償權利人可以要求王福建的雇主萬乾金賠償相關損失。上訴人萬乾金關于“如果受害人王福建與老萬按摩店之間是雇員與雇工的關系，那么上訴人和被上訴人之間的糾紛屬勞動爭議”，“請二審法院改判駁回被上訴人的起訴，告知他們按勞動爭議案件的程序處理本案”的上訴理由不能成立，本院不予支持。
　　
　　王福建受傷后于2006年6月27日住院治療，同年7月28日辦理出院，同日又辦理入院，于2006年10月5日死亡，累計住院天數101天。原判決按101天計算誤工費和護理費并無不妥。王福建2006年7月12日至7月28日的醫療費用雖重復計算6.5天的呼吸機費用，但在2006年7月28日至同年10月5日的醫療費用計算中予以了相應扣減。上訴人關于“被上訴人只提供了31天的住院病歷資料和用藥清單；超出31天部分的醫療費、誤工費和護理費沒有證據支持”的上訴理由不成立，本院不予支持。原判決確定的王福建住院伙食補助費、營養費、喪葬費、死亡賠償金的計算標準符合《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十三條、第二十四條、第二十七條和第二十九條的規定，上訴人對此也未提出異議。王福建摔傷和死亡的損失包括：王福建的醫療費67331.48元、護理費2402.67元、誤工費2402.67元、住院伙食補助費800元、營養費800元、死亡賠償金172394.40元、喪葬費5244元，合計251375.22元。
　　
　　受害人王福建為盲人，本應謹慎行走，其酒后下樓未特別注意安全，對其摔傷有一定原因力作用。本院認為，王福建對自己摔傷有過錯。根據《中華人民共和國民法通則》第一百三十一條“受害人對于損害的發生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責任”的規定，本院酌定由上訴人萬乾金承擔王福建的摔傷、死亡損失251375.22元的80%，計201100.17元。王福建的死亡給其家人精神上造成了巨大的痛苦，原判決根據損害后果、賠償義務人承擔賠償責任的能力以及本地的平均生活水平等因素綜合確定上訴人賠償被上訴人15000元精神損害撫慰金符合法律規定，應予維持。綜上，依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項、《中華人民共和國民法通則》第一百三十一條，參照《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條第一款、第三款之規定，判決如下：
　　
　　一、維持贛州市章貢區人民法院（2006）章民一（3）初字第1292號民事判決第二、三項。
　　
　　二、撤銷贛州市章貢區人民法院（2006）章民一（3）初字第1292號民事判決第一項。
　　
　　三、上訴人萬乾金應賠償被上訴人201100.17元。
　　
　　以上應賠償款項合計216100.17元限判決生效后10日內付清。逾期支付的，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條的規定加倍支付遲延履行期間的債務利息。
　　
　　一審案件受理費6813元，其它訴訟費1500元，財產保全費1700元，二審案件受理費6313元，合計16326元，由上訴人負擔13100元，被上訴人負擔3226元。
　　
　　本判決為終審判決。

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審　判　長　　　藍清文
審　判　員　　　叢國珍
代理審判員　　　鄭小兵
二○○七年四月二十六日
書　記　員　　　宋玉玲