山東省東營市中級人民法院

行政裁定書

　　（2004）東行終字第58號

　　上訴人（原審原告）張學文，男，1961年7月21日生，漢族，山東省青州市鄭母鎮河子頭村人，住東營區商河路花卉市場。

　　委托代理人何書臻（系張學文之妻），女，1954年11月12日生，漢族，山東省青州市鄭母鎮河子頭村人，住東營區商河路花卉市場。

　　被上訴人（原審被告）東營市工商行政管理局東營分局。住所地，東營區濟南路131號。

　　法定代表人陳學文，局長。

　　委托代理人歐陽蜀征，山東利順律師事務所律師。

　　東營區人民法院就張學文訴東營市工商行政管理局東營分局（以下簡稱東營工商分局）工商行政強制案，作出（2004）東行初字第38號行政裁定，張學文不服，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2004年10月13日公開開庭進行了審理。上訴人張學文及其委托代理人何書臻，被上訴人東營工商分局委托代理人歐陽蜀征到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。

　　原審認定，2004年4月8日，東營區商河路綜合市場業主郄汝安以“開夜市”為由，叫上朋友劉保順、顏培強將張學文位于東營區商河路綜合市場的花棚推倒，當時張學文不在現場。原告的花棚倒塌是郄汝安、劉保順、顏培強三人實施的一種個人行為。原審認為，張學文向法庭提交的證據只能證明其花棚已倒塌的事實，但不能證明是東營工商分局所為。庭審中，東營工商分局對張學文的主張予以否認，同時申請的證人均證實張學文的花棚倒塌與東營工商分局無關，而是三證人的個人行為。對此張學文未提供相應的證據，因此，張學文主張其花棚倒塌是被告所為，為此提起訴訟，缺乏事實根據，不符合起訴條件。原審依據《中華人民共和國行政訴訟法》第四十一條第（三）項和《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第三十二條第二款之規定，裁定駁回張學文的起訴。

　　上訴人張學文上訴稱，2004年4月8日上午8點左右，東營工商分局工商所職工王增壽等人將張學文搭建的位于東營區商河路花卉市場內的花棚推倒，被上訴人的這一行為侵犯了上訴人的合法權益，請求撤銷一審裁定，確認被上訴人行為違法。

　　被上訴人東營工商分局答辯稱，上訴人主張被上訴人將其搭建的花棚推倒無事實依據。上訴人的花棚是由 汝安、劉保順和顏培強推倒的，系其三人所實施的一種個人行為，與被上訴人無關，且上訴人也未能提供證據證明花棚倒塌系被上訴人所為。上訴人的上訴理由不能成立，請求駁回上訴，維持原裁定。

　　二審庭審中，上訴人張學文申請證人李海濤、付贊新出庭作證，上訴人稱，該二證人經常到其花店買花。上訴人上訴期間，二證人知道了上訴人起訴東營工商分局的事情，故自愿為上訴人作證。法庭許可二證人出庭作證。二證人分別證明，今年4月8日上午8點左右，去市場買花時，看到4、5個著工商局制服的人在推倒上訴人的花棚。

　　被上訴人對出庭證人發表以下質證意見：上訴人應當在一審中提出證人出庭作證申請，二審中也沒有在舉證期限屆滿前申請證人出庭，且二證人與上訴人間有買賣關系，不排除虛假或指使證人作證的可能。

　　本院認為，對被上訴人是否實施了推倒上訴人花棚的行為，上訴人負有舉證責任。上訴人認為被上訴人實施了拆除其花棚的行為，被上訴人予以否認并申請證人出庭作證，且被上訴人申請的證人承認推倒花棚是其個人行為。二審中，上訴人申請出庭的證人作的證言不能否定被上訴人一審申請證人對該事實的自認行為。根據《中華人民共和國行政訴訟法》第四十一條第（三）項的規定，原告起訴應當有事實根據，上訴人的主張缺乏事實根據，故不符合起訴條件，依據《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第四十四條第（十一）項的規定，應當駁回起訴。原審的認定并無不當。上訴人的上訴理由不能成立，上訴請求不予支持。依據《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（一）項的規定，裁定如下：

　　駁回上訴，維持原裁定。

　　案件受理費50元，由上訴人負擔。

　　本裁定為終審裁定。

　　審　判　長　　焦　偉

　　審　判　員　　侯麗萍

　　代理審判員　　張曉麗

　　二00四年十一月五日

　　書　記　員　　邵金芳