離婚時偷拍的照片和記錄能作為訴訟證據嗎？我和丈夫在2002年登記結婚。婚后，為了在婚外尋求安慰，丈夫有了外遇。2006年8月，丈夫向我提出離婚協議，遭到我拒絕。2006年11月，他起訴法院要求離婚。看到我丈夫如此無情，我真的很傷心。為了證明丈夫屬于“與有配偶的人同居”的情形，我委托一名私家偵探秘密拍攝并制作了他與第三者吃飯、生活的錄像資料。請問，這些證據能否作為我向法院申請離婚賠償的訴訟證據？

[分析與回答]：

你的問題重點是秘密拍照和錄像的證據力。目前，我國民事訴訟法對非法證據問題沒有明確規定，法學界也存在較大分歧。根據訴訟法證據原則，證據必須具有客觀性、相關性和合法性。所謂證據合法性，是指必須按照法律和法定程序的要求取得訴訟證據。除了要求證據形式合法外，還要求證據的收集、提供乃至審查符合法定程序的要求。

關于偷拍、錄音行為是否合法，最高法院1995年3月的批復認為，未經對方同意，私自錄制談話內容所獲得的信息不能作為證據，認為“證據的取得必須合法，只有對方同意，才能作為證據”通過法律途徑取得的證據可以作為定案的依據。未經對方同意，錄音是違法的，通過這種方式取得的錄音材料不得作為證據。”

在當時的社會背景下，《批復》對禁止當事人通過秘密拍照、錄音等方式收集證據起到了積極作用，但一刀切的規定也帶來了一系列負面影響，影響了法律公平的實現，使一些當事人因舉證難或無力承擔不利的法律后果，不利于其民事權益的保護。

2001年12月，最高人民法院頒布了《民事訴訟證據若干規定》（以下簡稱《規定》），對這一問題作出了新的解釋。新司法解釋第六十八條規定，“通過侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定取得的證據，不得作為認定案件事實的依據”；同時，第七十條第三款規定：“以法律手段取得的音像資料，有其他證據證明無疑或者經音像資料核實的，另一方當事人提出異議，但沒有足以反駁的相反證據的，人民法院應當確認證據的效力。

本規定對證據合法性的判斷標準是：是否“侵犯他人合法權益”和是否“侵犯他人合法權益”獲取法律禁止條款的方法”，這比1995年的答復更為合理。但由于同一案件在適用時的規定比較模糊，對同一案件仍有不同的看法。因此，這賦予法官自由裁量權。

作為“配偶及與他人同居”，您的丈夫不具有值得保護的合法權益。第三人雖有隱私權，但隱私權與配偶的權利相沖突。一般來說，配偶權的保護要優于第三人的隱私權。盡管這些照片和視頻涉及第三方的隱私，但您制作這些照片和視頻的目的并不是為了侵犯第三方的隱私，而是為了保護您首選配偶的權利。這是涉及他人隱私的最后手段。因此，非法拍照、錄像并不侵犯對方的合法權益；另外，就“違反法律禁止性規定”條款而言，你委托私家偵探對丈夫和第三人秘密拍照，不是合法的取證方式。但是，在案件中通過秘密拍攝、事先錄音取得的證據，應當視情節而定，不能認定不合法。一般來說，在適用非法證據排除規則時，還應考慮行為人的主觀意愿。根據你的陳述，你委托私家偵探秘密拍照記錄，以維持你在婚姻中的合法地位，這不是你的過錯。此外，非法證據排除規則的適用還應考慮到社會現實。由于現階段當事人及其訴訟代理人收集證據的能力較低，如果對錄像帶、錄音帶等證據的限制過于嚴格，可能會影響實體正義的實現，與公共正義理念相沖突。你所說的證據經過審查鑒定，但未經編輯、拼湊、篡改、捏造，雖未經你丈夫許可取得，但未侵犯其合法權益的，該證據符合證據合法性的要求，可以使用作為認定案件事實和被受理的依據。你知道嗎