離婚時(shí)偷拍的照片和記錄能作為訴訟證據(jù)嗎？我和丈夫在2002年登記結(jié)婚。婚后，為了在婚外尋求安慰，丈夫有了外遇。2006年8月，丈夫向我提出離婚協(xié)議，遭到我拒絕。2006年11月，他起訴法院要求離婚。看到我丈夫如此無(wú)情，我真的很傷心。為了證明丈夫?qū)儆凇芭c有配偶的人同居”的情形，我委托一名私家偵探秘密拍攝并制作了他與第三者吃飯、生活的錄像資料。請(qǐng)問(wèn)，這些證據(jù)能否作為我向法院申請(qǐng)離婚賠償?shù)脑V訟證據(jù)？

[分析與回答]：

你的問(wèn)題重點(diǎn)是秘密拍照和錄像的證據(jù)力。目前，我國(guó)民事訴訟法對(duì)非法證據(jù)問(wèn)題沒(méi)有明確規(guī)定，法學(xué)界也存在較大分歧。根據(jù)訴訟法證據(jù)原則，證據(jù)必須具有客觀(guān)性、相關(guān)性和合法性。所謂證據(jù)合法性，是指必須按照法律和法定程序的要求取得訴訟證據(jù)。除了要求證據(jù)形式合法外，還要求證據(jù)的收集、提供乃至審查符合法定程序的要求。

關(guān)于偷拍、錄音行為是否合法，最高法院1995年3月的批復(fù)認(rèn)為，未經(jīng)對(duì)方同意，私自錄制談話(huà)內(nèi)容所獲得的信息不能作為證據(jù)，認(rèn)為“證據(jù)的取得必須合法，只有對(duì)方同意，才能作為證據(jù)”通過(guò)法律途徑取得的證據(jù)可以作為定案的依據(jù)。未經(jīng)對(duì)方同意，錄音是違法的，通過(guò)這種方式取得的錄音材料不得作為證據(jù)。”

在當(dāng)時(shí)的社會(huì)背景下，《批復(fù)》對(duì)禁止當(dāng)事人通過(guò)秘密拍照、錄音等方式收集證據(jù)起到了積極作用，但一刀切的規(guī)定也帶來(lái)了一系列負(fù)面影響，影響了法律公平的實(shí)現(xiàn)，使一些當(dāng)事人因舉證難或無(wú)力承擔(dān)不利的法律后果，不利于其民事權(quán)益的保護(hù)。

2001年12月，最高人民法院頒布了《民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《規(guī)定》），對(duì)這一問(wèn)題作出了新的解釋。新司法解釋第六十八條規(guī)定，“通過(guò)侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定取得的證據(jù)，不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)”；同時(shí)，第七十條第三款規(guī)定：“以法律手段取得的音像資料，有其他證據(jù)證明無(wú)疑或者經(jīng)音像資料核實(shí)的，另一方當(dāng)事人提出異議，但沒(méi)有足以反駁的相反證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)證據(jù)的效力。

本規(guī)定對(duì)證據(jù)合法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)是：是否“侵犯他人合法權(quán)益”和是否“侵犯他人合法權(quán)益”獲取法律禁止條款的方法”，這比1995年的答復(fù)更為合理。但由于同一案件在適用時(shí)的規(guī)定比較模糊，對(duì)同一案件仍有不同的看法。因此，這賦予法官自由裁量權(quán)。

作為“配偶及與他人同居”，您的丈夫不具有值得保護(hù)的合法權(quán)益。第三人雖有隱私權(quán)，但隱私權(quán)與配偶的權(quán)利相沖突。一般來(lái)說(shuō)，配偶權(quán)的保護(hù)要優(yōu)于第三人的隱私權(quán)。盡管這些照片和視頻涉及第三方的隱私，但您制作這些照片和視頻的目的并不是為了侵犯第三方的隱私，而是為了保護(hù)您首選配偶的權(quán)利。這是涉及他人隱私的最后手段。因此，非法拍照、錄像并不侵犯對(duì)方的合法權(quán)益；另外，就“違反法律禁止性規(guī)定”條款而言，你委托私家偵探對(duì)丈夫和第三人秘密拍照，不是合法的取證方式。但是，在案件中通過(guò)秘密拍攝、事先錄音取得的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)視情節(jié)而定，不能認(rèn)定不合法。一般來(lái)說(shuō)，在適用非法證據(jù)排除規(guī)則時(shí)，還應(yīng)考慮行為人的主觀(guān)意愿。根據(jù)你的陳述，你委托私家偵探秘密拍照記錄，以維持你在婚姻中的合法地位，這不是你的過(guò)錯(cuò)。此外，非法證據(jù)排除規(guī)則的適用還應(yīng)考慮到社會(huì)現(xiàn)實(shí)。由于現(xiàn)階段當(dāng)事人及其訴訟代理人收集證據(jù)的能力較低，如果對(duì)錄像帶、錄音帶等證據(jù)的限制過(guò)于嚴(yán)格，可能會(huì)影響實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)，與公共正義理念相沖突。你所說(shuō)的證據(jù)經(jīng)過(guò)審查鑒定，但未經(jīng)編輯、拼湊、篡改、捏造，雖未經(jīng)你丈夫許可取得，但未侵犯其合法權(quán)益的，該證據(jù)符合證據(jù)合法性的要求，可以使用作為認(rèn)定案件事實(shí)和被受理的依據(jù)。你知道嗎