在國際民事訴訟中,法律的適用相對簡單,法院地的程序法和沖突法都毫無例外地適用,適用的實體法是根據法院地的沖突規范確定的。在國際商事仲裁中,法律的適用可以擺脫仲裁地法律的控制,當事人可以獨立選擇程序法、沖突法和實體法。國際商事仲裁通常面臨三個方面的法律適用:
1.仲裁協議的法律適用仲裁協議是當事人自愿接受仲裁的唯一書面證據,它也是仲裁機構取得管轄權的法律依據。根據1958年《承認及執行外國仲裁裁決公約》(以下簡稱《1958年紐約公約》)第2條,仲裁協議主要有兩種。一種是合同中雙方表示愿意將可能發生的爭議提交仲裁解決的仲裁條款,另一種是主合同之外的仲裁條款,由雙方單獨簽署或包含在關于將爭議提交仲裁的信函和電報交換中的仲裁協議。仲裁協議的法律適用關系到仲裁協議的效力和仲裁機構能否行使管轄權。它主要涉及當事人的締約能力、仲裁協議的形式效力、仲裁協議的實質效力等。仲裁協議法律適用的難點在于,當仲裁協議以仲裁條款的形式出現在主合同中時,能否適用主合同的準據法。傳統的主流做法是“將主合同與仲裁條款一條線捆綁在一起”,仲裁條款自然適用主合同的準據法。但是,根據正常的仲裁程序,主合同的適用法律應在仲裁機構受理案件后確定。隨著仲裁協議獨立性原則的確立,仲裁機構如何確定主合同的適用法律,這種主從關系理論已被當代仲裁立法所拋棄。即使是精通傳統做法的英國,也順應時代潮流,通過立法接受了仲裁協議獨立性原則。仲裁程序的法律適用仲裁程序中的法律適用是指仲裁程序法的適用。仲裁程序法通常被稱為“法院法”或“仲裁法”(lexarbitri),指的是管轄仲裁庭和仲裁程序的法律。《仲裁程序法》不同于《仲裁程序規則》。《仲裁法》不僅規定了仲裁機構或仲裁庭的內部程序,還規定了仲裁的外部標準,而《仲裁程序規則》只規定了仲裁的內部程序。當代國際仲裁立法和實踐普遍承認仲裁程序法體系的獨立性,即仲裁程序法體系可以獨立于實體法體系。從仲裁程序法的發展來看,出現了“去國家化”或“去本土化”的強烈趨勢。仲裁實體法的適用是確定當事人權利義務、判斷是非曲直和解決爭議的法律依據。實體法的適用無疑是國際商事仲裁法適用的核心問題。在國際商事仲裁中,實體法適用所關注的問題是:仲裁與訴訟在實體法適用上有何區別?仲裁實體法的適用能否不受仲裁地沖突法的限制?在仲裁案件的審理中,當事人能否通過意思自治排除強制法規則的適用
國際商事仲裁法適用中的另一個復雜問題是各國關于國際商事仲裁法適用的立法規定非常分散。綜上所述,大致有以下幾種模式:
第一,適用的法律規則在《仲裁法》中有明確規定
盡管國際商事仲裁制度在世界范圍內得到了廣泛的應用,并非所有國家都制定了專門的仲裁法,對高度自治的國際商事仲裁制度作出立法規定。即使是專門制定了仲裁法的國家,也很少有國家在仲裁法中規定法律適用規則。1995年9月1日生效的中國《仲裁法》也沒有規定仲裁的法律適用。當然,一些國家在《仲裁法》中對法律的適用作出了相應的規定。有的國家的仲裁法只規定了仲裁程序法的適用規則,有的國家的仲裁法除規定了仲裁程序法外,還規定了仲裁協議的適用法律和仲裁實體法的適用規則,仲裁的適用法律規則在國際私法中有專門規定
一些國家在其國際私法中專門規定了國際商事仲裁的適用規則。例如,1989年1月1日生效的瑞士聯邦國際私法,不僅在債權部分第9部分中詳細規定了合同、侵權行為等債權債務關系的適用法律規則,而且還規定了一個特殊部分,其中第182條規定了適用于仲裁程序的法律規則,第187條規定了適用于仲裁裁決的實體法規則。這種法律適用的“雙軌制”表明,國際商事仲裁的法律適用不同于國際民事訴訟
第三,仲裁適用的法律規則應在民事訴訟法中規定
一些國家沒有單獨制定仲裁法,但在民事訴訟法中規定了仲裁制度。例如,1998年1月1日生效的《德國民事訴訟法》第10部分中的仲裁程序規則具有獨立的體系,分為十章。除國內立法外,第1042條第3款規定了仲裁程序法的適用規則,第1051條規定了仲裁實體法的適用規則,一些重要的國際商事仲裁公約和主要國際商事仲裁機構的仲裁規則大多對國際商事仲裁的法律適用作了詳細規定
國際商事仲裁法律適用的多樣性仲裁和法律規定的分散無疑使其比國際民事訴訟中的法律適用更加復雜
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