1、 工人是否加班，應由誰承擔舉證責任

加班是指在規(guī)定的工作時間以外繼續(xù)工作。舉證責任是指當事人應當提供證據(jù)證明自己的主張，否則應當承擔不利后果。在民事訴訟中，舉證責任一般基于誰主張誰提供證據(jù)的原則，即提出請求的人必須證明請求的合理性，否則將得不到法律的支持。勞動爭議案件的舉證責任并不完全符合民法中誰主張誰提供證據(jù)的原則，而是規(guī)定了部分舉證責任應由用人單位承擔。《勞動爭議調(diào)解法》第6條規(guī)定：“如果發(fā)生勞動爭議，雙方應負責為其索賠提供證據(jù)。如果與爭議事項有關的證據(jù)屬于雇主的控制和管理，雇主應提供；如果雇主未能提供，則應承擔不利后果。”

付款暫行規(guī)定規(guī)定：“用人單位應當按照工資支付周期編制工資支付記錄表，保存至少兩年備查。工資支付記錄表主要包括用人單位名稱、勞動者姓名、支付時間、支付項目和金額、加班工資金額、金額等應付新臺幣，扣除的項目和金額，實際支付的金額，等“

因此，員工因加班與用人單位發(fā)生勞動爭議的，可以向仲裁委員會申請，要求用人單位提供工資單，以證明員工的工資是否包含加班工資。如果有加班工資，公司應提供加班工資的計算依據(jù)嗯。在實踐中，勞動仲裁委員會或法院也會根據(jù)案件或當?shù)胤ㄒ?guī)要求單位提供相應的考勤表，因為工資的支付通常是根據(jù)考勤情況進行的。如果考勤記錄表明員工加班，而雇主沒有相反的證據(jù)證明加班無效，則員工的索賠應得到支持。部門經(jīng)理記錄的出勤情況能否作為確定員工不加班的證據(jù)

在這種情況下，企業(yè)提供了張小姐過去兩年出勤記錄的證據(jù)。考勤記錄是由張小姐的部門經(jīng)理做的。記錄顯示張小姐沒有加班。在企業(yè)向仲裁庭提供的民主程序制定和公布的規(guī)章制度中，規(guī)定“員工加班工資按每月出勤率計算，部門經(jīng)理統(tǒng)計本部門人員出勤情況并書面記錄”。根據(jù)《最高法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第19條，用人單位通過民主程序制定的規(guī)章制度，在不違反國家法律的情況下向勞動者公布，行政法規(guī)和政策，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。那么，根據(jù)企業(yè)的規(guī)章制度，部門經(jīng)理制作的考勤表是否可以作為張小姐不加班的證據(jù)？勞動爭議律師認為，如果企業(yè)沒有證據(jù)證明部門經(jīng)理制作的考勤記錄已經(jīng)與張小姐核對過，則該證據(jù)是有缺陷的。原因如下：作為負責記錄張小姐出勤情況的部門經(jīng)理，他由企業(yè)管理，與企業(yè)有直接利益關系。他記錄的考勤單屬于單方證據(jù)，其真實性和客觀性無法核實。如果證據(jù)能夠被接受，很容易誘使企業(yè)單方面進行考勤記錄，損害勞動者的利益，不符合勞動法“保護勞動者”的立法目的。此外，考勤記錄需要與工人本人核實，有些地方的規(guī)定也很明確：如《江蘇省工資支付條例》第17條規(guī)定，用人單位應建立勞動考勤制度，以書面形式記錄工人的考勤情況，每月與工人核對并由工人簽字。用人單位應當將勞動考勤記錄保存至少兩年。用人單位不得偽造、涂改、隱匿、銷毀勞動者的工資支付記錄和考勤記錄。廣東省高級人民法院和省勞動爭議仲裁委員會聯(lián)合制定的《關于適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》和《勞動合同法》若干問題的指導意見》也規(guī)定，如果用人單位否認勞動者工作的事實加班時，應提供證據(jù)予以反駁。雇主可使用電子考勤記錄登記工人的工作時間，但是必須提前提交給工人確認。工人只能對加班工資提出否定性索賠。這里所謂的“否定性索賠”是指工人在沒有任何證據(jù)支持的情況下就加班提出的索賠。劉律師認為，工人應該積極收集加班的證據(jù)。例如，張小姐可以向公司負責人或其直接上司發(fā)送電子郵件作為工作報告，或保留電話錄音，或提供證人證詞證明她在受雇期間加班。在實踐中，特別是對于一些天價加班費的案件，勞動爭議仲裁委員會或負責審理的法院，當雙方?jīng)]有證據(jù)證明其索賠時，即使雇主因為沒有直接證據(jù)可以反駁而接受雇員的加班費請求，它通常會根據(jù)公平原則作出自由裁量決定，因此，它只部分支持工人對加班工資的要求。因此，如果員工能夠主動收集加班事實的證據(jù)，可以更好地維護自己的合法權益

對于實行考勤的雇主和崗位，員工應該仔細檢查自己的考勤記錄是否與實際考勤相符。如果不一致，他們有權向雇主提出異議，并拒絕在考勤記錄上簽字確認（或?qū)愖h連同簽名一起書寫）。如果一些雇主有非法操作考勤記錄（如僅根據(jù)法定通勤時間打卡，但拒絕記錄工人加班等），工人可以向相關的勞動部門報告。千萬不要因為“對不起”而在不符合客觀實際的考勤單上簽字，否則可能會成為員工收回加班工資的障礙

IV.用人單位應如何做好員工加班管理

一般來說，用人單位應合理安排員工的工作量。如果一個企業(yè)的大多數(shù)員工需要經(jīng)常加班，這不是正常現(xiàn)象，必須引起注意。如果由于企業(yè)的生產(chǎn)特點，用人單位無法避免加班，沈律師建議用人單位應采取以下措施減少類似糾紛：

（1）制定合法有效的企業(yè)規(guī)章制度。用人單位應當制定合法有效的規(guī)章制度，建立健全加班審批管理制度，嚴格執(zhí)行加班申請流程。如需加班，部門應在加班前將加班申請?zhí)峤蝗肆Y源部審核并報公司總經(jīng)理批準。規(guī)定除特殊情況外，未經(jīng)批準，員工不得在公司加班。要求員工充分利用規(guī)定的工作時間完成工作量，提高工作效率，嚴格控制加班。批準員工加班工資，實行加班與績效考核掛鉤的工資制度，盡量避免不必要的加班。為了更好地向工人宣傳，雇主還可以在勞動合同中約定加班審批制度

（2）正確計算工人加班工資。建議用人單位在勞動合同中明確勞動者的工資金額，以避免日后發(fā)生不明確的糾紛。支付工資時，在收到當月所有工資之前，員工必須準備一份包括加班工資在內(nèi)的工資調(diào)節(jié)表并簽字。這樣做的好處是有效保存相關證據(jù)，避免員工在未來任意追索加班工資的情況發(fā)生。

（3）在休息日以補休代替加班工資。《勞動法》第44條第2款規(guī)定，“如果工人被安排在休息日工作，而不能安排補假，則應支付不低于其工資200%的工資”。因此，如果雇主安排工人在休息日加班，雇主有權優(yōu)先安排工人休補假，而不是支付加班工資