借新還舊保證人是否承擔(dān)責(zé)任

債務(wù)人與債權(quán)人協(xié)商一致將貸出的新資金直接用于償還舊借款的，如果前后兩筆貸款并非同一保證人，則新貸款的保證人面臨極為不利的情況，其擔(dān)保的借款一經(jīng)貸出立即歸還到債權(quán)人處，不能被用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)以提高債務(wù)人資力，因此極有可能新債到期后債務(wù)人無(wú)能力清償。一方面保證人需承擔(dān)責(zé)任，另一方面保證人再向債務(wù)人追償難度很大。

因此《擔(dān)保法》第三十九條規(guī)定“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。

新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定。”

我們收集整理了涉及借新還舊問(wèn)題的司法裁判案例，歸納出該條款在適用范圍上，以及裁判尺度上的相關(guān)規(guī)則和思路。

借新還舊保證人免責(zé)規(guī)則的適用范圍

1、適用于民間借貸

在傳統(tǒng)觀念中，借新還舊主要出現(xiàn)于金融機(jī)構(gòu)貸款。最高法院對(duì)《擔(dān)保法解釋》第三十九條的理解與適用也提到，金融機(jī)構(gòu)為消滅逾期貸款，普遍采用“簽訂新的貸款合同，以貸出的新款項(xiàng)清償舊貸”的形式進(jìn)行清收。因此，司法實(shí)踐中有法院認(rèn)為《擔(dān)保法解釋》第三十九條僅適用于金融機(jī)構(gòu)貸款，進(jìn)而否定在民間借貸中保證人依據(jù)該條款主張免責(zé)。

我們認(rèn)為，《擔(dān)保法解釋》第三十九條的適用不應(yīng)局限于金融貸款。首先在實(shí)踐方面，企業(yè)間的借貸已經(jīng)得到司法實(shí)踐認(rèn)可，普通企業(yè)作為債權(quán)人亦可利用“借新還舊”的形式處理財(cái)務(wù)問(wèn)題。更有甚者可能為追逐利益產(chǎn)生欺詐保證人的意思。即民間借貸中極有可能出現(xiàn)借新還舊的情況。其次從制度目的來(lái)看，三十九條旨在確保保證人在信息完全對(duì)等的情況下審時(shí)度勢(shì)，對(duì)是否擔(dān)保作出理性的價(jià)值判斷。民間借貸的保證人與金融貸款的保證人應(yīng)得到同樣的司法保護(hù)。最后根據(jù)我們檢索的案例，最高法院認(rèn)可將該條款適用于民間借貸。例如，**金海岸公司與盧*麗、齊*軍民間借貸糾紛(案號(hào)：[2014]民申字第1711號(hào))案件中，各方主體均非金融機(jī)構(gòu)。其中保證人**金海岸公司申請(qǐng)?jiān)賹彿Q(chēng)，債權(quán)人與債務(wù)人借新還舊，主張免除保證責(zé)任。最高法院適用《擔(dān)保法解釋》第三十九條，認(rèn)為原審并未查清保證人是否“知道或應(yīng)當(dāng)知道”借新還舊的事實(shí)，裁定再審該案。明確認(rèn)可在民間借貸中適用第三十九條。

2、適用于抵押人

《擔(dān)保法解釋》第三十九條條文本身明確該條款適用于保證人，理解與適用也僅討論了保證人承擔(dān)責(zé)任的情形。但我們認(rèn)為，提供抵押或質(zhì)押的擔(dān)保的第三人，同樣應(yīng)有權(quán)利依據(jù)該條款主張免責(zé)。原因在于，借款人借新還舊無(wú)論對(duì)抵押人還是保證人而言，都有可能改變其提供擔(dān)保時(shí)對(duì)擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)期，加重?fù)?dān)保責(zé)任，理應(yīng)平等保護(hù)。例如在中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司博爾塔拉分行與**新誠(chéng)基飲服培訓(xùn)商貿(mào)有限責(zé)任公司、**山口天任貿(mào)易有限公司金融借款合同糾紛(案號(hào)：[2014]民提字第136號(hào))案件中，最高法院認(rèn)為“單純從文義上看，該條規(guī)定是對(duì)保證擔(dān)保所設(shè)，但在以第三人財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押的情形下，抵押擔(dān)保法律關(guān)系在主體、內(nèi)容、目的、效果等方面與保證擔(dān)保的特征相近似，在司法解釋未對(duì)借新還舊中抵押人的責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題作出明確規(guī)定的情形下，《擔(dān)保法解釋》關(guān)于保證的相關(guān)規(guī)定可比照適用于抵押。”

何時(shí)認(rèn)定保證人應(yīng)當(dāng)明知借新還舊

《擔(dān)保法解釋》第三十九條規(guī)定，“除保證人知道或應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。”其中如何判斷“保證人知道或應(yīng)當(dāng)知道”，需要依據(jù)具體情況，也是法官行使裁量權(quán)的重點(diǎn)和案例研究的焦點(diǎn)。《天同碼》“以貸還貸”項(xiàng)下21例案件均直接針對(duì)如何判斷“保證人知道或應(yīng)當(dāng)知道”這一要件。我們對(duì)其中幾種典型情況進(jìn)行了歸納和總結(jié)。

1、保證人事先承諾允許變更用途

很多保證合同或借款合同中，保證人承諾允許債務(wù)人變更借款用途。例如約定“對(duì)借款方轉(zhuǎn)移貸款用途等違反本合同的行為承擔(dān)連帶責(zé)任”或者約定“除展期及增加借款金額外，無(wú)需征得保證人同意，保證人仍在變更后的保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任”。償還舊貸款可以視為是使用貸款的一種方式，而此類(lèi)約定等同于保證人事先許可債務(wù)人所有的用款方式，當(dāng)然也包括借新還舊情況。因此，雖然約定中沒(méi)有直接指向借新還舊，但是可以代表保證人對(duì)這一情形的認(rèn)可，即應(yīng)當(dāng)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。

2、保證人與債務(wù)人關(guān)系密切

為他人提供連帶責(zé)任保證通常基于利益的對(duì)換或密切的聯(lián)系。第二種情形下，法院有理由認(rèn)為保證人對(duì)債務(wù)人的一切商業(yè)行為應(yīng)當(dāng)是明知的，甚至是參與決策過(guò)程的。此時(shí)可以推定保證人明知以貸還貸。根據(jù)以往裁判思路，密切聯(lián)系包括：保證人與債務(wù)人是關(guān)聯(lián)企業(yè)、保證人與債務(wù)人有上下級(jí)主管單位關(guān)系、保證人與債務(wù)人的法定代表人同一等情況。

相反，第一種情況下，保證人提供擔(dān)保可獲取對(duì)等的利益，此時(shí)保證人對(duì)債務(wù)人并無(wú)深入了解更不必然知道債務(wù)人的借款用途，不能推定保證人明知借新還舊。例如(2005)民二終字第235號(hào)案件中，保證人與債務(wù)人是互保關(guān)系。最高法院認(rèn)為，債務(wù)人與擔(dān)保人存在互保關(guān)系屬于正常的商業(yè)交易行為，不能由此推定為保證人明知以貸還貸仍提供擔(dān)保。

3、從特定名詞含義推定保證人明知

**富蘊(yùn)縣可克塔勒富桂鉛鋅礦與中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行環(huán)江毛南族自治縣支行、**環(huán)江毛南族自治縣福利總公司借款合同糾紛(案號(hào)：[2008]民抗字第39號(hào))案件中。債務(wù)人與銀行約定的資金用途為“流動(dòng)資金(存量盤(pán)活)”。法院認(rèn)為，存量盤(pán)活是不良貸款的處置方式，其中包含了對(duì)原貸款采取延長(zhǎng)期限的內(nèi)容，即包括了借新還舊。如果保證人不清楚此概念含義，應(yīng)在簽訂保證合同時(shí)充分了解。在不清楚借款確切用途情況下，即為巨額債務(wù)提供連帶責(zé)任保證，不符合社會(huì)一般情理。除金融機(jī)構(gòu)專(zhuān)業(yè)名詞外，實(shí)踐中例如“換約”等約定也可能被認(rèn)為是包含了對(duì)“借新還舊”的許可。

以上內(nèi)容就是相關(guān)的回答，一般情況下，目前司法實(shí)踐中亦有觀點(diǎn)認(rèn)為，借新還舊是一種極為特殊的使用借款的方式，應(yīng)該特殊對(duì)待，需要更具針對(duì)性和更為明確的意思表示。如果您還有其他法律問(wèn)題的可以咨詢(xún)律霸網(wǎng)相關(guān)律師。