1、廣告合同的定性。

廣告服務(wù)涉及面廣，對象復(fù)雜，加之廣告的多元化、現(xiàn)代化和高科技化等，廣告合同缺乏具體的衡量標(biāo)準(zhǔn)，從而使現(xiàn)實的廣告服務(wù)與廣告受益者之間所期待的廣告效益相去甚遠，極易引起廣告合同的履行糾紛。當(dāng)發(fā)生糾紛時，廣告合同的定性、法律的適用無疑對案件的處理結(jié)果是至關(guān)重要的。我國合同法只就廣告制作合同歸類于承攬合同，其他的情形則未作明確。然而，對案件糾紛的定性是確定法律關(guān)系的前提，是正確適用相應(yīng)的法律、法規(guī)的基礎(chǔ)。我認(rèn)為，對司法實踐中出現(xiàn)的各種各樣的廣告糾紛案件的定性和法律、法規(guī)的適用有如下情形：對于廣告制作、發(fā)布(屬于廣告制作附隨義務(wù))合同糾紛的案件，符合承攬合同的構(gòu)成要件，廣告制作法律已納入承攬合同調(diào)整的范疇，對該類糾紛案件定性為承攬合同糾紛，適用承攬合同的相關(guān)規(guī)定;對于租賃廣告牌位合同糾紛的案件，盡管法律對廣告租賃合同未明示，但符合租賃合同的構(gòu)成要件，對這類糾紛案件定性為租賃合同糾紛，適用租賃合同的相關(guān)規(guī)定;對于廣告發(fā)布合同糾紛案件，符合委托合同的構(gòu)成要件，對這類案件定性為委托合同糾紛;對于既有廣告的制作，又有廣告的發(fā)布的這類合同糾紛的案件，要根據(jù)此類合同在制作還是在發(fā)布階段發(fā)生的糾紛來確定案件的性質(zhì)。如在制作階段發(fā)生的糾紛一般定性為承攬合同，如在發(fā)布階段發(fā)生的糾紛根據(jù)合同的約定來確定，發(fā)布屬于制作的附隨義務(wù)則應(yīng)為承攬合同，若發(fā)布不屬于制作的附隨義務(wù)而是一種委托關(guān)系則應(yīng)為委托合同糾紛。對于既有制作上發(fā)生糾紛，又有發(fā)布上出現(xiàn)糾紛的定性問題不容易判定，我個人認(rèn)為，根據(jù)合同具體爭執(zhí)的主要問題歸屬于制作還是發(fā)布，哪個為主要義務(wù)以用哪個階段上使合同不能履行的因素最大等等來綜合判定其性質(zhì)。對于既有廣告的制作、發(fā)布，又有廣告牌位租賃的這類合同，很難判定其性質(zhì)為某類有名合同，要根據(jù)實務(wù)中價值的取向來確定。即根據(jù)這類合同在哪個階段發(fā)生的糾紛按相應(yīng)發(fā)生階段法律所調(diào)整的范圍來適用法律。如糾紛發(fā)生在廣告制作階段，則適用承攬合同處理;如發(fā)生在廣告發(fā)布(不含制作附隨義務(wù))階段，則適用委托合同;發(fā)生在廣告牌位的租賃階段，則適用租賃合同。

2、廣告合同履行過程中常見的法律風(fēng)險

一是廣告合同履行不能的風(fēng)險。這里除了不可抗力外，主要存在于企業(yè)請名星做形象代言人。在正常情況下，一般不會有什么問題，但當(dāng)明星因某種原因?qū)е聜€人形象大幅下降時，仍繼續(xù)使用這樣的明星形象無疑只能給企業(yè)帶來負(fù)面作用。由于對于這類事件，企業(yè)在制定合同時都沒有預(yù)防措施或解決條款，一旦出現(xiàn)這種情況，只能自咽苦果。

二是廣告程序違法導(dǎo)致的法律風(fēng)險。按照《廣告法》的規(guī)定，企業(yè)委托設(shè)計、制作、發(fā)布廣告，應(yīng)當(dāng)委托具有合法經(jīng)營資格的廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者。企業(yè)利用廣播、電視、報紙等媒介發(fā)布廣告，應(yīng)由其專門從事廣告業(yè)務(wù)的機構(gòu)辦理，并依法辦理兼營廣告的登記。

三是廣告圖像侵權(quán)的法律風(fēng)險。個別企業(yè)在利益驅(qū)動下，未經(jīng)許可擅自使用他人肖像或美術(shù)作品做廣告，結(jié)果導(dǎo)致侵權(quán)。

四是虛假廣告的法律風(fēng)險。所謂虛假廣告，即廣告的內(nèi)容與實際情況明顯不符。主要表現(xiàn)在：對商品的性能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、價格、生產(chǎn)者、有效期及服務(wù)的內(nèi)容、形式、質(zhì)量、價格與實際不符;廣告中使用的數(shù)據(jù)、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語言不真實;廣告不能實事求是地傳遞商品或服務(wù)的信息，如有的廣告所宣傳的商品或者服務(wù)根本就不存在，有的商品未取得專利權(quán)但在廣告中謊稱取得專利權(quán)等等。虛假廣告一旦敗露，只能對企業(yè)的形象塑造起到相

反效果，并且由廣告主承擔(dān)民事責(zé)任。