[案情]

2004年10月8日，田某（女，28歲）與祝某（男，30歲）協(xié)議離婚。雙方在離婚協(xié)議中約定，婚生男孩祝某某（5歲）暫由女方撫養(yǎng)。男方按月付給撫養(yǎng)費(fèi)。如果女方再婚，祝某某由男方撫養(yǎng)。如果雙方均再婚或者男方再婚，祝某某仍由女方撫養(yǎng)。2003年7月，田某再婚后，祝某要求田某履行離婚協(xié)議，并到田某住處接祝某某，遭到田某及其家人和再婚丈夫的阻撓。2005年6月25日，祝某與家人將祝某某從田某家中強(qiáng)行接走。田某以祝某侵犯其對(duì)子女的撫養(yǎng)權(quán)為由，向人民法院提起了民事訴訟。

[爭議]

本案的爭議是當(dāng)事人不履行離婚協(xié)議，對(duì)方強(qiáng)行帶走子女，是否構(gòu)成侵權(quán)。對(duì)此，法院在審理過程中可有兩種不同的意見：

一種意見認(rèn)為，執(zhí)照離婚協(xié)議，田某對(duì)祝某某享有撫養(yǎng)權(quán)。祝某未經(jīng)田某同意將祝某某從田某住強(qiáng)行帶走的行為，侵犯了田某的撫養(yǎng)權(quán)，構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)恢復(fù)原狀的民事責(zé)任。

第二種意見認(rèn)為，祝某與田某的離婚協(xié)議不違反法律規(guī)定，具有法律效力。田某不履行離婚協(xié)議，祝某與其家將祝某某從田某家中強(qiáng)行帶走，是履行協(xié)議的行為，沒有違反法律的規(guī)定，不構(gòu)成侵權(quán)行為。

[說法]

筆者同意第二種意見。

《民法通則》第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯(cuò)侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”第3款規(guī)定：“沒有過錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”根據(jù)上述法律規(guī)定，所謂侵權(quán)行為指的是“行為人由于過錯(cuò)，或者在法律有特別規(guī)定的場合無過錯(cuò)，違反法律規(guī)定的義務(wù)，以作為或者不作為的方式，侵害他人人身或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)确珊蠊男袨椤！鼻謾?quán)行為的成立須具備以下幾個(gè)要件：（1）違反法律規(guī)定，侵犯了他人的人身或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利。（2）行為人在主觀上有過錯(cuò)，但在法律有特別規(guī)定的情況下，行為人在主觀上沒有過錯(cuò)也可以構(gòu)成侵權(quán)。（3）侵權(quán)行為有作為和不作為兩種表現(xiàn)形式。（4）侵權(quán)行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)让袷仑?zé)任。

《婚姻法》中規(guī)定的父母對(duì)于子女的撫養(yǎng)權(quán)，又稱為親權(quán)，是父母對(duì)于未成年子女享有的一種身份權(quán)，即民法上所規(guī)定的父母對(duì)子女的監(jiān)護(hù)權(quán)。親權(quán)可以成為侵權(quán)行為的客體。

在本案中，祝某與其家人將祝某某從田某家中強(qiáng)行帶走的行為是履行離婚協(xié)議的行為，該協(xié)議合法、有效，祝某的行為沒有違反法院規(guī)定。同時(shí)，祝某在主觀上沒有過錯(cuò)。祝某的目的是為了實(shí)現(xiàn)離婚協(xié)議中規(guī)定的田某再婚后自己對(duì)祝某某享有的撫養(yǎng)權(quán)，不具有故意或者過失的主觀過錯(cuò)。所以，祝某的行為不構(gòu)成侵權(quán)行為，不應(yīng)承擔(dān)恢復(fù)原狀的民事責(zé)任。本案是男女雙方離婚后產(chǎn)生的子女撫養(yǎng)糾紛，而不是侵權(quán)糾紛，應(yīng)當(dāng)按照《婚姻法》和相關(guān)的法律、法規(guī)關(guān)于子女撫養(yǎng)糾紛的規(guī)定進(jìn)行處理。《婚姻法》第36條規(guī)定，哺乳期后的子女，父母雙方因撫養(yǎng)問題發(fā)生爭議不能達(dá)成協(xié)議時(shí)，由人民法院根據(jù)子女的權(quán)益和雙方的具體情況判決。在本案中，田某再婚，子女歸沒有再婚的祝某撫養(yǎng)對(duì)子女更為有利，在祝某沒有其他不利于子女成長的情況下，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行原離婚協(xié)議，祝某某應(yīng)由祝某撫養(yǎng)。