一、區(qū)分行賄罪與單位行賄罪的關(guān)鍵是什么?

區(qū)分行賄罪與單位行賄罪的關(guān)鍵是以誰的名義進(jìn)行行賄，以及行賄資金、財物的來源。如果以單位的名義利用單位的資金、財物給予有關(guān)國家工作人員的，可以認(rèn)定為單位行賄。行賄罪是指為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財物的行為。單位行賄罪與行賄罪兩罪極其相似，兩罪在犯罪主觀方面都是出于直接故意，且都具有謀取不正當(dāng)利益的犯罪目的;在犯罪客觀方面都表現(xiàn)為，給予國家工作人員以財物或者在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)的行為等。二者所不同的是犯罪主體，單位行賄罪的主體是公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體等單位，行賄罪的主體只能是自然人。

司法實(shí)踐中，主要是注意把那些名為單位，實(shí)為個人謀取不正當(dāng)利益而行賄的個人行賄罪與單位行賄罪區(qū)分開來。一般而言，二者的區(qū)分主要從以下三個方面來考察：

首先，要看是以誰的名義去行賄以及行賄資金、財物的來源。如果以單位的名義利用單位的資金、財物給予有關(guān)國家工作人員的，可以認(rèn)定為單位行賄。

其次，要看行賄的決定是誰作出的。如果行賄的決定是經(jīng)單位集體研究決定或有關(guān)負(fù)責(zé)人在其職權(quán)范圍內(nèi)作出的，則可以認(rèn)定為單位行賄。

最后，關(guān)鍵要看行賄所得的不正當(dāng)利益的歸屬。單位行賄罪的實(shí)質(zhì)就是為了單位整體的利益而行賄，因此，不正當(dāng)利益的歸屬是區(qū)分單位行賄和自然人行賄的關(guān)鍵所在。根據(jù)《刑法》第393條的規(guī)定，對于“因行賄取得的違法所得歸個人所有的”應(yīng)當(dāng)以行賄罪論處。因此，如果行為人事先出于為個人謀取不正當(dāng)利益的目的，而以單位名義行賄并個人獲取違法所得的，或者在進(jìn)行單位行賄過程中臨時起意而將獲取的違法所得歸個人所有的，應(yīng)以個人行賄罪論處。如果單位行賄取得的違法所得已歸單位所有，事后對單位行賄行為負(fù)有直接責(zé)任的主管人員或直接責(zé)任人又采取一定手段予以侵吞的，則該對單位行賄行為負(fù)有直接責(zé)任的主管人員或直接責(zé)任人，不僅要對單位行賄罪承擔(dān)法律責(zé)任，其侵吞行為，符合其他條件的，還可能構(gòu)成職務(wù)侵占罪或貪污罪。

二、個人行賄和單位行賄。

從理論上來講，個人行賄與單位行賄不難區(qū)分。但實(shí)踐中，要區(qū)分單位中自然人的行賄行為到底是單位行為還是個人行為仍是很棘手的問題。根據(jù)目前刑法理論的通說，單位犯罪的客觀方面表現(xiàn)為“經(jīng)單位集體決定或者由負(fù)責(zé)人員決定實(shí)施犯罪”。據(jù)此觀點(diǎn)，一個人的行為是否為單位行為，標(biāo)準(zhǔn)是看該行為是否為單位集體決定或者由負(fù)責(zé)人決定實(shí)施，否則不能認(rèn)定為單位行為。

但實(shí)踐中，單位在經(jīng)營活動或社會活動中并不是每一件事都是要通過單位集體決定或由負(fù)責(zé)人決定，單位集體決定或負(fù)責(zé)人決定的只是單位經(jīng)營活動或社會活動中的重大事情或活動的基本原則，而具體進(jìn)行經(jīng)營或社會活動的則是單位的其他人員。

如果將單位承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)只限于單位集體決定或單位負(fù)責(zé)人決定的事由，一方面導(dǎo)致單位承擔(dān)刑事責(zé)任的法定事由過于狹窄，另一方面在司法實(shí)踐中也不利于對單位犯罪調(diào)查取證。從國外有關(guān)單位犯罪立法來看，法人不僅要對其代表人、代理人或其他高級職員實(shí)施的行為承擔(dān)刑事責(zé)任，而且對一般的雇員的犯罪行為也要負(fù)刑事責(zé)任的立法例也不少。

如1970年日本《水質(zhì)污染防治法》第34條規(guī)定：“法人的代表人、法人或個人的代理人或雇員，因從事該法人或個人的業(yè)務(wù)活動而犯有前4條規(guī)定的違法行為時，除懲罰行為人外，應(yīng)同時向該法人或個人科處各該條規(guī)定的罰金。”筆者以為，國外這一有關(guān)立法例和理論可以適當(dāng)借鑒。也就是說，對于本單位的從業(yè)人員，在其職責(zé)范圍內(nèi)實(shí)施的，為本單位謀取利益的行為，均應(yīng)認(rèn)定為單位行為。因?yàn)閷τ趩挝粡臉I(yè)人員，為本單位謀取不正當(dāng)利益而實(shí)施違法犯罪行為，如果單位沒有制定預(yù)防制度或?qū)嵤┍匾姆婪洞胧苑乐顾麄儗?shí)施這些行為，在法律規(guī)定單位犯罪的前提下，單位就應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。因此，只要本單位的工作人員是在其職權(quán)范圍內(nèi)，為本單位謀取不正當(dāng)利益而向有關(guān)國家工作人員行賄的，就應(yīng)當(dāng)屬于單位行為，可以單位行賄罪論處。

現(xiàn)實(shí)生活很多的犯罪行為不僅僅贊人可以構(gòu)成，而且單位也是可以構(gòu)成的，并且單位構(gòu)成的時候，他通常情況下都是單位內(nèi)部的決策所作出的，而且是以單位整體的名義，比如說行賄罪，就是由單位行賄罪，此時他所進(jìn)行的處罰的力度是非常嚴(yán)重的，包括雙罰制。

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