我國應借鑒逆權侵占制度

在香港，租戶住在房子里超過12年，而這12年間，業主從未出現過，租戶就可向法院起訴，要求法院判房子歸自己所有。這事雖然聽起來不太合乎普通人的想象，但在香港確實如此。

港劇《法政先鋒》中的情形其實在香港有過真實的案例。2010年6月11日據香港文匯報報道，香港土瓜灣馬頭角道唐樓一個單位的女租客林-芝，因業主“人間蒸發”了26年，期間由她承擔單位的差餉及大廈維修費，日前入稟高院，申請“逆權侵占”，要求裁決她擁有單位的業權。林-芝在訴狀中提出根據香港《時效條例》第7節的收回土地的訴訟時效條文，她已逆權占有該單位逾法例規定的20年，乃向法庭提出為該單位的業主。(《時效條例》于1991年修訂后，“逆權侵占”期限為12年，而修訂前則規定“逆權侵占”時限為20年。)

同樣的事情，如果發生在內地，那就大不一樣了。前些日子，因為廣州六號線拆遷，爆出了一樁關于房屋所有權的奇案。一德路一姓單的商戶在當地經營一間商鋪，在商鋪被列入拆遷范圍后，原本消失了四五十年的香港舊業主突然出現，聲稱擁有房屋的所有權，單家原本即將到手的百多萬元拆遷補償不翼而飛。有意-思的是，四五十年不出現，連房租也沒來收，在拆遷的時候卻冒了出來，這戶香港的舊業主還真會挑時候。因為內地并無“逆權侵占”的法律規定，而按照不動產的屬地管理原則，這樣的案子只能在廣州打官司，根本不可能用香港的法律來審，看來單家想拿到拆遷補償基本上沒什么可能了，最多能拿到一些“搬遷補償”。不過，這條有意-思的香港法律倒是可以給我們以后的立法帶來一些思考和借鑒。

“逆權侵占”說白了，就是時效取得制度，時效，是指一定的事實狀態持續存在一定時間以后，即發生一定法律后果的法律制度，民法上按構成要件與法律后果的不同，將時效分為取得時效與消滅時效。取得時效，又稱時效取得，抽象而言，乃指無權利人以行使某權利之意-思繼續行使該權利，經過一定期間之后，遂取得該權利的制度。

取得時效最早見于古羅馬法，到了近代，這一制度率先為法國民法典所采納，后來為大多數大陸法系國家所承襲。但在我國卻一直是立法上的一項空白。1949年中華人民共和國成立以后，我國在民事法規中，效仿《蘇俄民法典》有關時效制度的規定，只采用單一的訴訟時效(消滅時效)，未采納取得時效制度。

我國立法上之所以拒絕規定取得時效制度，一方面是受前蘇聯立法的影響，認為無償取得他人物的所有權或其他物權，是不道德的，不勞而獲，與社會主義國家所倡導的“物歸原主”、“拾金不昧”的道德觀念相違背，不符合社會主義倫理，而且極可能導致鼓勵那些行為不軌的人哄搶、私占公共財產的行為。另一方面，大部分學者認為，隨著土地法的獨立，不動產物權登記制度的普及、動產善意取得制度的廣泛適用以及消滅時效的規定，使得取得時效失去了適用余地。反對建立取得時效制度的觀念也一度占據上風。

但隨著社會經濟發展與法學上逐步擺脫前蘇聯法學的影響，越來越多學者主張建立取得時效制度，尤其是從1995年以后，關于如何制定物權法或民法物權編成為我國社會一個焦點以后，物權法中的各項制度得到了更深入地研究。相應地，法學界對取得時效制度的各方面問題進行了深入地探討，并且對于取得時效制度在市場經濟條件下建立的必要性，我國學術界與實務界已經達成了共識，一致認為我國應當建立自己的取得時效制度，并把它寫進了兩部物權法專家建議稿與民法典草案里面。但是，我國的《物權法》中，僅規定了占有制度，卻沒有規定取得時效制度，這不能不說是一種遺憾。

一、取得時效制度對市場經濟發展有著重要作用

作為一個沿襲了兩千多年的制度，尤其到近現代，隨著法律制度的逐步完善，現代各國民法都普遍地承認取得時效在維護交易安全、穩定經濟秩序、維護公共利益、促進物盡其用等方面發揮著重要的作用。詳細而言，主要有以下幾點：

1、保護交易安全，穩定社會經濟秩序

鄭*波先生曾將法的安全分為靜的安全與動的安全，前者著眼于利益的享有，所以也稱為“享有的安全”或“所有的安全”，此種安全主要由物權法保障，后者主要著眼于利益的取得，所以也稱為“交易安全”，合同法為主要維護交易安全的法律。為什么說作為主要調整財產的占有關系，保障靜態安全的物權法，?其體系中的一個重要制度的取得時效的功能是保護交易安全呢?其理由在于無權利人以所有的意-思公然、和平、繼續地占有他人的所有物經過相當長的時間后，人們常信其與真實的權利關系相符，從而在該物上建立各種法律關系，否定取得時效制度勢必造成社會經濟與法律秩序的混亂，違背法律旨在維持人類共同生活的和平秩序這一目的。取得時效制度就是通過保護靜的安全達到維護動的安全目的的，即通過對占有人所有權或其他權利的承認從而達到維護與占有人發生交易或其他關系的第三人的利益，以達到維護交易安全的目的。

另一方面，現代民法價值取向相比于近代民法價值取向發生了重大變化，由追求“安定性”到追求“妥當性”，由“形式主義”到“實質主義”。在現代，傳統民法的三大原則受到修正，消極國家向積極國家轉變，民法本位也逐步呈現出了社會化傾向。現代民法上的取得時效制度就隱含傳統民法所欠缺妥當性的國家干涉主義的價值觀。在保護財產原始所有人利益與保護社會整體利益的考量上，取得時效制度選擇了保護社會整體利益。也正是由于它選擇了社會整體利益，穩定了社會經濟秩序，所以，各國民法典無不加以采納，即便在極力張揚“所有權神圣主義”的近代民法時代。

2、節約交易成本，減少資源浪費，促進物盡其用

按科-斯為代表的新制度經濟學派的觀點：明確界定的產權能保護人們投資和創業的積極性，從而促進經濟增長，而模糊的產權制度是增加交易成本最基本的原因。取得時效制度通過賦予自主、和平、公然達一定期間的“占有人”以財產的所有權，從而消除原所有權與事實占有權相分離的狀況，解決了模糊產權的問題。在很大意義上節約了當事人的交易成本，客觀上也使整個社會資源得到充分的利用，并誘使閑置資源得以重新配置與利用。而這一功能也正好符合科-斯所主張的“權利應該讓于那些最能夠最具有生產性使用并激勵他們這樣使用的動力的人。而且要發現和維護這種權利分配，就應該通過法律的清楚規定，通過使權利讓渡的法律要求不太繁重，而讓權利讓渡成本比較低”。

另一方面，取得時效制度也能減少資源浪費，促進物盡其用。眾所周知，在人類社會發展過程中，始終都存在著一個無限人類需求與有限環境資源供應的矛盾。因而作為“社會關系調節器”的法律制度，其設計者在設計法律制度時都不可避免需要圍繞解決這一矛盾進行，而解決這一矛盾的有效辦法就在于確立一個制度能夠最大限度內促使人們充分利用資源，盡量地減少浪費。取得時效制度通過賦予占有人以某種權利，從反面促使權利人積極行使該權利，從而有效地避免了資源的浪費，達到了促進物盡其用的目的。也可能正是這一功能的具備，使其能夠在漫長的人類社會始終存在而不消滅，即便在狂熱地堅持維護“所有權絕對”原則的早期資產階級法典那里也尋覓到了“藏身之處”。

3、有利于降低司法成本與訴訟成本，及時解決糾紛

司法成本指的是國家在審判活動中投入的成本，即用于審判工作的法院的預算，而訴訟成本則是當事人參加訴訟所負擔的費用。?某項財產因為占有的時間過長，一旦發生糾紛，將就權利的真實性造成證據方面的困難，也存在偽造證據的可能。如果要求當事人舉證和法官查證，則往往在花費了大量的人力、物力以后，也未必能夠找到具有一定價值的證據，如果法律設立了取得時效，那么只要確定占有人的占有經過一定的時間，符合取得時效制度規定的要件，法院就可以據此確定權利的歸屬，不需要就權利的歸屬問題進行進一步地調查取證，從而有利于證據的收集與判斷，降低國家司法成本和節約當事人由于進行訴訟活動而支出的訴訟成本(如當事人或其訴訟代理人因收集證據支出的一系列費用)，并及時解決糾紛。

二、取得時效構成要件分析

(一)對物進行占有

如何認定“占有”，需從以下幾個方面與把握：

1、對物有事實上的管領力。這是指對于物可為支配，排除他人的干涉。而且對物是否有事實上的管領力，可依照社會觀念，并從可以認識的空間和時間關系，結合個案加以認定。空間關系，是指人和物在場合上須有一定的結合關系，足可以認為該物為某人事實上所管領，如建筑商將建筑材料堆放在工地上。時間關系是指人與物在時間上具有相當的繼續性，足可以認為該物為某人事實上所管領。如果只是暫時性的，則不成立占有。如在酒店使用酒杯餐具。而且臺灣最高法院的判例也對占有的認定作了說明：占有僅占有人對于物有事實上的管領力為已足，不以其物放置于一定處所，或標示為何人所有為生效要件。若對于物無事實上管領力者，縱令放置于一定處所并標識為何人占有，亦不能認其有占有之事實。

2、占有是否還須以“占有意-思”為要件，也是個有爭議的問題。學說上有主觀說，客觀說與**客觀說三種見解。主觀說認為占有的成立須兼具事實上之管領力與占有的意-思，至于此項占有意-思究竟是何種意-思，有學者主張-須為所有人的意-思;還有主張-須為支配的意-思;亦有主張-須為為自己的意-思而占有。客觀說認為占有系對于物的事實管領力，不須有特別的意-思，僅須有管領的意-思即可，但管領的意-思是管領事實的組成部分，不是獨立的構成要素。**客觀說認為，占有-純為客觀上對于物為事實上的管領，不以占有意-思為必要。立法例上，1804年的法國民法采所有人意-思說。1896年的日本民法明確規定采自己意-思說。德國民法采**客觀說，認為只要對物有事實上的管領力就取得對物的占有。臺灣學者繼受德國民法的思想，也主張**客觀說，認為不以占有意-思為必要，但此種觀念未被普遍接受。通-說認為，占有的成立除事實上有管領力外，還須有占有的意-思。其實德國民法第一草案原來規定占有的成立須以占有的意-思為要件，只是后來擔心把該意-思誤認為是占有人知道其對物有事實上的管領力，因此刪除了對占有意-思的規定。而且只有占有而沒有占用的意-思是不可想象的，因為取得某物的占有，同時也就具有了占有的意-思，如竊取他人財物。對“占有的意-思”還需注意兩個問題：首先取得占有后，維持占有也須有占有的意-思。因為占有的意-思體現了對物的支配狀態。而且這種占有意-思不必針對個別特定之物，僅具有一般占有的意-思就足夠了;其次，占有的意-思不是法律行為上的意-思，而是一種自然的意-思，因此取得某物的占有或維持其占有不須以具有行為能力為必要，只要對物有進行支配的自然能力就足夠了。這意味著無民事行為能力人或限制民事行為能力人只要事實上對物有進行支配的能力，也可成立占有，成為占有人。還應注意的是，該占有的意-思具體是怎樣的一種意-思呢?立法上也有不同規定。《日本民法典》第162條規定所有權的取得時效，須具備“以所有的意-思”的主觀要件;第163條規定其他財產權的取得時效，須具備“以為自己的意-思”的主觀要件。史*寬先生認為，因時效取得其他財產權，須由以該財產權人而行使的意-思。對所有權的時效取得以“所有的意-思”固然毫無疑問，但對其他財產權的取得時效以怎樣的意-思才算合適?學者之間也多有爭論。“為自己的意-思”失之與過寬，界定得過于含混、“以該財產權人而行使的意-思”相對而言要明確規范一些，因此我們認為將取得的其他財產權的意-思限定為“以該財產權人而行使的意-思”是比較妥當的。

3、從占有的狀態上講，應是和平、公然的占有。和平占有，即占有人非以強暴、脅迫的方式取得或維持占有。取得占有雖出于強暴脅迫，但維持占有是和平的，自強暴脅迫終止時起，變為和平占有。如果取得占用雖然是以和平方式，但若后繼的維持階段變為強暴脅迫的，則變為非和平占有。公然占有，即占有人非非以隱匿隱瞞的方式進行占有。即占有人對物的占有，其他人可從占有人的行為外觀上得以知曉。

4、占有人不需要是善意的。對于占有人是否應為善意，有兩種不同的立法例。德國法主張占有人應為善意，如果占有不是出于善意，或者事后知道財產權利不屬于自己，不能主張時效取得。另一種就是主張占有無需為善意。我們認為，占有人無需為善意。因為即使占有人明知該財產權利不屬于自己，但只要他是和平、公然的占有該物，真正權利人為向其主張權利的話，達到法定期間，占有人仍能主張時效取得該項財產權利。雖然這樣不利于保護真正權利人的利益，但這樣做能充分彰顯取得時效制度的功能和設立該制度的意義——促進物盡其用，懲罰怠于行使權利的行為。雖說占有人無需善意，但我們仍應對占有人的主觀狀態進行區分，再根據據主觀狀態的不同規定長短不一的取得期間，從而實現民法孜孜以求的“公平正義”的精神。首先要明確善意占有和惡意占有的區別標準。我認為應采取嚴格的標準，所謂“善意”應是誤信其有占有的權利且毫無懷疑。“惡意”就是明知無占有的權利或對有無占有的權利有懷疑但仍然進行占有。善意占有還可以進一步區分為善意無過失的占有和善意有過失的占有。我們認為應對善意無過失的占有規定相對于善意有過失的占有和惡意占有要短的時效期間，這樣才顯得更加公平合理。

5、占有的繼受取得效力。占有的繼受取得是指占有發生移轉和繼承時，產生的占有合并的問題。占有的合并是指繼承人或受讓人可將自己的占有與前占有人的占有合并來主張取得時效。法律允許占有的合并是為了保護占有人。如果不允許占有合并的話，物流轉一次再重新開始計算取得時效，那么該物的歸屬可能永遠處于不確定的狀態，不僅不利于占有人也不利于該物最大限度地發揮其效用。但應注意的是，前占有人的占有是有瑕疵占有的話，其繼承人和受讓人應繼承該瑕疵。臺灣地區民法第947條對占有的合并進行了規定：“占有之繼承人或受讓人得就自己之占有，或將自己占有與前占有人之占有合并而為主張。合并前占有人之占有而為主張者，并應承繼其瑕疵。”

(二)繼續占有達一定期限

這是時效取得制度和即時取得，無主物先占的不同之處。即時取得與無主物先占都不以達一定期限為必要。

(三)占有的是他人的物

取得時效是在他人之物上取得權利，因此對自己的物不成立取得時效。即使是把屬于自己的物誤認為是他人的物而進行占有的，亦不適用取得時效制度。

從對取得時效制度構成要件的分析中可以看出，對占有進行認定和區分是該制度的核心內容。從某種意義上來說，占有達到一定標準就實現了取得時效制度的功能和追求的價值目標。

三、取得時效與所有權

取得時效制度要適用于實踐，許多具體問題必須得到妥善解決。其中主要是取得時效的適用范圍問題，即具體哪些權利得因時效而取得，亦即取得時效的客體問題。具體到本文而言，我們重點討論下所有權與取得時效的問題。

回到開篇所講的案例，我們現在著重分析下取得時效在不動產所有權領域的適用。在不動產領域取得時效的適用主要有以下幾種類型：第一種，未登記不動產所有權的取得時效，指的是占有人以自主的意-思和平、公然、連續地占有他人非經登記的不動產滿一定期限，可以直接取得該不動產的所有權或請求登記為該不動產的所有權人。眾所周知，不動產登記是一個龐大的工程，其制度建設需要長期艱辛的努力，我國至今尚未建立完備的不動產登記體系，從土改到文革，因不動產登記而遺留的歷史遺留問題頗多，?目前，在廣大農村尚有大量未登記的不動產，尤其是私有房屋。即使是在城市或鄉鎮，不動產登記制度亦不可能無一遺留地將所有不動產登記造冊，因而，根據取得時效制度確認未登記的不動產的權利歸屬，實現事實與法律的統一，不失為一種低成本、高效率的權利界定方式。

而且，由于我國采實質主義登記制度，在占有他人未登記不動產達到法定構成要件以后，占有人并不當然取得所有權，只是享有申請登記為所有人的權利。只有在占有人行使該申請權利，向不動產登記機關提出申請并經登記之后，占有人才能實際取得所有權，真正成為法律上的所有權人。

第二種，不動產所有權的登記取得時效，指的是在不動產登記簿上中登記為所有人的占有人，善意占有該不動產經過一定期間，且該登記未被撤消時，將取得該不動產的所有權。主要適用不動產發生登記錯誤的情形。其目的是為了消除不動產登記中產生的登記物權與事實物權之間的差異，使兩種權利歸于統一，以穩定經濟秩序。德國民法典第900條，法國民法典第663條都有此規定。我國兩部物權法專家建議稿均有此規定，值得贊同。

然而，值得探討的是，他人已登記不動產是否可以適用取得時效?存在兩種立法體例：其一為否定主義，德國、瑞士、奧地利、我國臺灣地區民法典規定不動產所有權依時效取得僅限于未登記不動產，其二是肯定主義，以日本民法為典型，意大利和澳門民法在不以未登記為要件的同時，按一定的標準區分不同的占有期間，我國兩部物權法專家建議稿都持否定主義的態度，而民法典草案則未予以明確，學者們的觀點也莫衷一是。筆者贊同肯定主義的觀點，主要理由有：

1、取得時效的主要功能是用“事實勝于權利”來界定財產歸屬，從而穩定經濟秩序;而不動產登記制度僅能解釋是為了保護信賴登記的第三人，并不影響真正權利人之歸屬。并且時效制度并不違反保護第三人的原則，把取得時效制度與不動產登記制度看成是“水火不相容”的兩者是不妥當的。

2、在社會生活中，客觀上存在著事實與權利不一致的情況，需要對已登記的不動產適用取得時效。在已登記的不動產中，事實與權利不一致主要有以下三種：第一種，登記簿所記載的為權利人，而占有人為非權利人;第二種，登記簿所記載的無權利人，占有人為真實權利人;第三種，登記簿所記載為無權利人，占有人亦為無權利人，且兩人非為同一人。對第一種情況，已登記的權利人因某種原因(如失蹤、出國)或根本漠視而長期不行使其權利，躺在權利上“睡大覺”，此時，若不允許勤勉的占有人通過時效取得該不動產的權利，則極可能導致社會資源的浪費，與社會公共利益相違背。鑒于此，瑞士民法典第662條就規定：在不動產登記簿中記載的土地原所有人不明，或在三十年取得時效開始時，原所有人已經死亡或宣告失蹤，現占有人同樣取得所有權。對第二種情況，登記機關由于某種原因登記錯誤，從而使真實權利人利益遭受到威脅。若此時不允許真實權利人通過時效取得該不動產的權利，而一味強調登記的公信力，則會極大損害真實權利人的利益，與法律的保護權利人的宗旨不符。最后一種情形，在不考慮所有權人的情況下，由于登記所記載的無權利人無法占有該不動產，無法滿足不動產登記取得時效占有人必須對不動產進行占有的要件，所以無法取得該不動產的所有權。而無權的占有人則可以通過一定期間和平、公然、自主占有該不動產后請求登記為該不動產的所有權人。

3、從所有權本質來看，所有權的誕生是對稀缺的確認，但所有權歸屬的意義不單純為歸屬本身。這一歸屬本質上是促進利用，即因利用而歸屬。在現代社會，高度發達的市場經濟和社會化大生產促進人類對資源的要求飛速增長，資源特別是不動產資源日益稀缺的約束條件下，通過資源的合理配置實現其最大化的利用已成為社會經濟生活的客觀需求。按照科-斯定理，在交易成本為零的情況下，無論法律對權利如何配置，都可以通過市場交易達到資源利用的最優狀態，然而零交易成本的假設在現實生活中是不存在的，交易成本的存在使得法律對權利的不同界定會帶來不同的效率。

可見，在存在交易成本的前提下，不動產所有權應當分配對權利最為珍惜，并能充分發揮不動產效用的主體，因而，筆者認為承認多年來公然、和平、持續占有他人已登記不動產，善盡物之積極作用的社會義務的不動產占有人因時效取得所有權的制度設計符合所有權的本質，也能體現從重歸屬到重利用的現代物權理念。

結語

時效制度之本旨在于維持公共秩序，但同時亦需考慮個體利益。返還原物請求權適用訴訟時效，導致訴訟時效完成而取得時效未完成所產生的所有權與具體權能脫節現象是時效制度從維護秩序出發的同時，在一定程度上兼顧所有權人的利益，因此，這種現象是立法選擇的結果。取得時效完成而訴訟時效未屆滿產生的沖突的解決，表面上是將訴訟時效屆滿作為取得時效發生取得權利之效力的要件，實質也是平衡社會秩序與個人利益的結果。可見，時效制度之沖突并非制度本身固有之沖突，對此沖突的協調是利益較量與價值選擇的問題。

我國現在所采取的僅有訴訟時效的體制并不科學，在很大程度上源于前蘇聯對資本主義法學的擯棄和錯誤理解，在當時那種錯誤的“左”傾思想的指導下，很多東西都是值得重新思考的。單以該制度在我國的實際情況來看就是不盡如人意的，至少沒有取得時效的存在而導致的權利真空仍一時無法得以彌補。

取得時效制度作為一項傳統的民法制度，也是現代民法的一項重要制度，在現實生活中發揮著其他法律不可替代的作用。從維護社會關系這一角度來看，取得時效具有確定財產歸屬、定分止爭的功能;從權利的行使規則的角度來看，設立取得時效制度具有敦促所有權人及時行使權利，促進物盡其用，充分發揮財產的利用效率等方面的法律意義;從民事實務上來看，設立取得時效制度有利于證據的收集和判斷，提高辦案效率、及時解決糾紛。為了進一步完善我國民事法律制度，更好的與國際法律接軌，我國有必要將取得時效寫進法律。

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