尊敬的審判長、審判員：

本律師受上訴人莫某坤的委托和北京市盈科(廣州)律師事務所的指派，在莫某坤被控職務侵占罪的上訴案中擔任辯護人。

一審判決認定：莫某坤以私賣公司貨物給客戶并將收取的現金據為己有的方式侵占公司款項，并以虛假調貨單的方式掩蓋其侵占行為，一共侵吞專柜現金人民幣51588.6元。

一審判決認為，傅某鋒與上訴人沒有矛盾，故傅某鋒的供述真實、可信。本案有同案人傅某鋒的供述、證人劉某的證言均直接指證上訴人的上述侵占行為;證人李某美、鐘某姿等二名證人直接指證上訴人在電話中承認了侵占公司貨物;證人原某明、潘某怡的證言均證實上訴人以虛假調貨單的方式掩蓋盤點時發現公司貨物短缺的行為，并證實發現有顧客反映曾用現金以七折購買公司的貨物，故這些說法能夠相互印證，并有查獲的虛假調貨單予以佐證，且上訴人于案發后一直拒不配合公司的調查，與常理不符，已經形成證據鏈條證實上訴人的侵占行為。而犯罪數額有會計見證報告、司法鑒定報告予以確認丟失貨物的數量、價格，以被私賣貨物的最低零售折扣七折計算。

辯護人堅持認為，一審判決所據以認定本案事實的同案人傅某鋒和五位證人均與本案有利害關系，且其供述或者證言存在虛假、不實或者猜測之處，不能采信;沒有證據證明上訴人案發后一直拒不配合公司的調查，上訴人一直使用同一個電話號碼與朋友聯絡，直到二審階段;所謂“以虛假調貨單的方式掩蓋盤點時發現公司貨物短缺的行為”不符合常理，故一審判決認為證據鏈的形成沒有依據。而會計見證報告、司法鑒定報告由于違反會計準則，沒有檢驗原始憑證，其報告結論的依據之一即盤點差異表不能確定真實性、合法性等，從而不具有真實性、合法性，不能作為定案依據，且一審判決認定的犯罪數額超過本案被害人報案所稱的損失，故認定的犯罪數額有誤。

辯護人在這里可以再次肯定地說：本案一審判決認定事實不清、證據不足，莫某坤無罪!具體理由詳述如下：

一、一審判決認為“傅某鋒與上訴人沒有矛盾，故傅某鋒的供述真實、可信”不符合邏輯，也不符合常理，傅某鋒完全有可能基于趨利避害的心理作出違背事實的供述。

本案第一次起訴到法院，開庭審理后大半年未判決，2012年12月3日一審法院裁定準予越秀區檢察院撤回了起訴。傅某鋒于2012年12月6日凌晨0時01分至1時32分在公安局越秀區分局的候問室做了第一份《審問犯罪嫌疑人筆錄》，第二天即2012年12月7日17時50分至18時45分，在越秀區人民檢察院問話室做了第二份《審問犯罪嫌疑人筆錄》。

大家可以想象，在那幾天不同尋常的時間里，傅某鋒受到的壓力會是什么樣子，他體會到失去自由是什么味道。

那時候，如果有人跟他說：你只要指證莫某坤與你合謀私下賣鞋、侵吞了貨款，寫一份道歉書并退贓五千，明天就可以回家;否則，你會與莫某坤一起接受審判。你看看，莫某坤一直不承認，所以，被關押了一年多，現在還沒出來，你自己考慮吧。

假如傅某鋒自己侵占了公司貨物，他會想，既然我這么做有人替自己背黑鍋，自己不用坐牢，馬上獲得自由，何樂而不為?

假如傅某鋒沒有侵占公司貨物，他會想，莫某坤無辜都要被關押了一年多，我如果不這么做，豈不是跟莫某坤一樣的遭遇?

因此，即便傅某鋒沒有侵占公司貨物，即便他知道莫某坤是無辜的，在檢察院工作人員對他“進行心理輔導”(見傅某鋒《道歉信》，1982號案審判卷宗第13頁)后，按照一般人選擇趨利避害的心理，他都會指證上訴人犯案。一審判決認為“傅某鋒與上訴人沒有矛盾，故傅某鋒的供述真實、可信”在論述不符合邏輯，也不符合常理。

二、同案人傅某鋒的供述內容疑竇重重，無法排除合理懷疑。

關于傅某鋒的供述，有多處矛盾且有悖常理，無法排除合理懷疑，例如：

1.傅某鋒供述稱，“莫某坤叫我和他一起打假的調貨單，說總公司來的人把貨物調走了”，“我有和他合作時，下班后我們就會去士多店拿銷售小票對一下數，寫下總數，對完就燒”。

既然私下賣貨，又何來的銷售小票?既然要燒掉銷售小票，又何須制作虛假調貨單?這種虛假的調貨單，沒有任何人簽名，而且遠遠超過平時調貨的數量，單據的表面形式與正常調貨單完全不同，又怎么應付檢查?

2.關于POS系統的密碼，“莫某坤、劉某、原某明、潘某怡都知道密碼。我不記得我知不知道密碼了”，“因為我跟他們這四個人都一起上過早班，通常店里的POS系統在早班的時候就會被打開，所以我肯定他們都知道密碼”。

如果傅某鋒不知道POS系統的密碼，他又怎么通過POS系統制作虛假的調貨單?根據公司提供的工資表上標注的入職時間，傅某鋒在2010年9月15日入職，距離他2012年3月離職，工作了一年多，幾乎天天面對POS系統，竟然連自己是否知道密碼都不記得，不符合情理。

3.關于虛假調貨單如何制作，他說“調貨單不是做了就馬上打印的，每天都要加一些新的數上去，到一定數量了大概兩張單的長度了就要打印出來”。

他前面說過，其他班次的同事會使用POS系統，特別是“POS系統在早班的時候就會被打開”，那么，這些尚未打印的調貨單豈不是很容易被其他同事在使用POS系統時發現?

4.關于總共做了多少張虛假調貨單，傅某鋒先是供述稱，“我大約制作了四份調貨單”，后又稱“一共4張，我做了兩張，莫某坤做了兩張”。

傅某鋒自己制作了四張虛假調貨單還是兩張虛假調貨單，前后矛盾。

4.傅某鋒供述稱，而本案三張虛假調貨單中有兩張是他制作，編號為YA10108366的調貨單不是他制作，他“覺得”“應該”是莫某坤制作的，這是推測的說法，不足為信。

5.傅某鋒供述稱，原某明和潘某怡“沒有”參與侵占公司的貨物，“只有我和莫某坤、劉某”。

按常理，傅某鋒只能確認自己有沒有伙同原某明和潘某怡侵占貨物，至于原某明和潘某怡是否單獨侵占公司貨物，抑或伙同他人侵占公司貨物，傅某鋒又如何知曉?

6.傅某鋒供述以七折方式收取顧客的現金，然后據為有。

按照常理，來這種服裝專柜消費的客戶，購買二、三件是常見，鮮見購買超過七八件，即便平均每人購買五件。本案鑒定報告認定涉案貨物包括95雙鞋子、52件服裝、19件配件，合計166件貨物，如果按照每人購買五件計算，那么，傅某鋒按照供述的方式交易的顧客至少有35名以上。

這種以七折優惠為噱頭，吸引顧客在柜臺掏現金而不用到商場收銀臺交費的做法，未必每一個顧客都能接受，即便這些不接受的顧客不舉報、不投訴，那么，那些貪小便宜的數十個顧客，在獲得這么少見的大折扣后，除了原某明和潘某怡提到的一個回頭客外，數十個顧客就再也沒有回來想再次獲得優惠?在本案案發至今長達兩年時間里，涉案專柜沒有發現第二個顧客?

三、劉某等五位證人證言均存在多處矛盾、不實或者猜測，不能采信。

上訴人已經指出，上訴人與李某美、鐘某姿等管理人員因工作有摩擦;而辯護人在本案第一次起訴后開庭時已經指出，如果涉案專柜確有貨物丟失，則李某美、鐘某姿等管理人員至少有管理不善的瀆職責任，與本案有利害關系。而且，無論是公訴機關指控上訴人的何種作案手法，都不能排除專柜其他店員作案的可能性，那么，劉某等店員自然也與本案具有利害關系。

事實上，劉某等人的證人證言存在多處矛盾、不實或者猜測。

1.關于劉某的證人證言：

他陳述說，“2011年2月期間，我發現公司少了一批服裝及鞋子等貨物，并發現有四張調貨單”，并且在回答檢察員的問題“你之前提到的見到的那四張是不是這幾張(出示調貨單要求辨認)”，他回答說，“是的。因為很少見到調出這么多貨物的長單，而且沒簽名”。

按照劉某的說法，在2011年2月他就發現有四張調貨單，但是，本案證據中的三張調貨單中只有一張是2月份打印，另外兩張是3月份打印，即便那張2月份打印的調貨單是劉某發現的“四張調貨單”之一，那么，另外三張哪里去了?沒有了那三張調貨單，又如何應付檢查?但是，即便確實存在這些調貨單，連劉某一眼就認為這些調貨單異常，“很少見到調出這么多貨物的長單，而且沒簽名”，又怎么應付檢查?劉某沒有見過3月份打印的調貨單，又怎么辨認出來這三張調貨單就是2月份他見過的調貨單?

至于莫某坤是如何作案等陳述，均是劉某“聽說”、“覺得”，均為傳來或者猜測之詞。

2.關于李某美、鐘某姿的證人證言：

李某美、鐘某姿直接指證上訴人在電話中承認了侵占公司貨物，卷宗中也附有一段音頻和錄音文字稿。

這一段音頻和錄音文字稿在一審并未做為證據出具，一審判決也沒有該將證據作為定案證據。但是，本案第一次起訴后，庭審中，音頻曾做為證據進行質證，但是，并未當庭播放。當時，辯護人已經提出，該音頻并非完整的錄音，無法分辨音頻中對話的是何人，錄音中并沒有任何人“承認自己偷鞋”的說法，但是，錄音文字稿卻有“D貨系我同阿鋒拿的”等說法，與音頻中的講法多處不符。

因此，李某美、鐘某姿直接指證上訴人的說法沒有相關證據佐證。

3.關于原某明和潘某怡的證人證言：

辯護人已經多次提出，本案的偵查人員在向原某明和潘某怡兩人詢問時，均提問了完全相同的一個既透露了案情又極具誘導性的問題：“店長莫某坤、店員傅某鋒有沒侵占專柜貨物?”

在這種誘導下，原某明和潘某怡才回答說“有”。他們接著說了一件反常的事情，即有客戶拿了銷售小票問能否打七折。潘某怡還說，客戶描述的店員外貌像傅某鋒。于是，他們認為是莫某坤和傅某鋒侵占公司貨物。

辯護人認為，本案偵查員的前述做法違反了法定程序，其詢問結果不具客觀性。原某明和潘某怡認為是上訴人和傅某鋒侵占公司貨物，只是他們的推測，不能作為證據采信。究竟上訴人有沒有侵占公司貨物，應以有效的證人證言、物證為據。而且原某明和潘某怡同樣與上訴人存在利害沖突，其所做的不利上訴人的證言，應慎重使用。

四、本案所謂的虛假調貨單與正常調貨單的表面形式完全不同，一般人一眼就能識別，被用來應付店員和公司檢查的說法不符合常理，而且傅某鋒和劉某辨認調貨單的程序違法，依法這些調貨單不能作為定案證據。

首先，本案所謂的虛假調貨單與正常調貨單的表面形式完全不同，一般人一眼就能識別，被用來應付店員和公司檢查的說法不符合常理。

只要對比正常調貨單和本案的三張所謂虛假調貨單，很容易發現有如下區別：第一，正常調貨單很短，上面的貨物很少，而虛假調貨單很長，上面列的貨物很多;第二，正常調貨單在“復核人”、“收貨人”、“承運人”和“證明人”等處至少有三處簽名，而所謂虛假調貨單在這些地方均為空白。

只要熟悉專柜的調貨流程，所有人員應該都能一眼看出三張所謂虛假調貨單不是有效的調貨單。因此，用這種調貨單來應付店員和公司檢查的說法完全不成立。當然，任何人也不用鉆牛角尖爭論說，公司派來檢查的工作人員例如李某美、鐘某姿等人不熟悉專柜的調貨流程。

其次，按照傅某鋒和劉某的說法，多份調貨單并不是他們制作，他們又如何能辨認出來?

正如前面所述，本案證據中的三張調貨單中只有一張是2月份打印，另外兩張是3月份打印，即便那張2月份打印的調貨單是劉某發現的“四張調貨單”之一，那么，劉某沒有見過3月份打印的調貨單，又怎么辨認出來這三張調貨單中3月份調貨單就是2月份他見過的調貨單?(值得指出的是，李某美在2012年11月26日筆錄中，確切地說，POS系統打印調貨單不能修改日期)。

而傅某鋒供述稱，而本案三張虛假調貨單中有兩張是他制作，編號為YA10108366的調貨單不是他制作，他“覺得”“應該”是莫某坤制作的，他都不確定這張調貨單是否莫某坤制作，那又怎么能辨認出該張調貨單?

再次，傅某鋒和劉某在加蓋了涉案公司印章并且標注有“此調貨單是莫某坤和傅某鋒離開公司后留下.用于充抵所侵占物品”等字眼的調貨單上辨認，該辨認程序違法，不能作為定案證據。

根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第九十條的規定“對辨認筆錄應當著重審查辨認的過程、方法，以及辨認筆錄的制作是否符合有關規定。

“辨認筆錄具有下列情形之一的，不得作為定案的根據：(一)辨認不是在偵查人員主持下進行的;(二)辨認前使辨認人見到辨認對象的;(三)辨認活動沒有個別進行的;(四)辨認對象沒有混雜在具有類似特征的其他對象中，或者供辨認的對象數量不符合規定的;(五)辨認中給辨認人明顯暗示或者明顯有指認嫌疑的;(六)違反有關規定、不能確定辨認筆錄真實性的其他情形。”

在本案證據中，并沒有傅某鋒和劉某的辨認筆錄，僅僅有傅某鋒和劉某在加蓋了涉案公司印章并且標注有“此調貨單是莫某坤和傅某鋒離開公司后留下.用于充抵所侵占物品”等字眼的調貨單上簽名確認的證據。

傅某鋒和劉某對調貨單的辨認，明顯違反了上述規定的第(四)項和第(五)項，依法不能作為定案證據。

即便根據2012年修改前的《人民檢察院刑事訴訟規則》第二百一十三條和第二百一十四條的規定，檢察院工作人員讓傅某鋒和劉某對調貨單的辨認也同樣違法。

該規則第二百一十三條規定：“辨認時，應當將辨認對象混雜在其他人員或者物品之中，不得給予辨認人任何暗示。

“辨認犯罪嫌疑人時，受辨認人的人數不得少于五人，照片不得少于五張。

“辨認物品時，同類物品不得少于五件，照片不得少于五張。”

第二百一十四條規定：“辨認的情況，應當制作筆錄，由參加辨認的有關人員簽名或者蓋章。”

五、上訴人離職后一直在廣州正常生活，手機保持正常通話使用，沒有任何潛逃跡象。

辯護人在本案第一次起訴的庭審中便指出，莫某坤原戶籍地為廣州的公租房，幾年前被政府收回，從2009年開始便一直租住在廣州市海珠區南華中路寺前街29號之一，該租房距離莫某坤被抓獲時上網的網吧即廣州市海珠區南華中路349號清雅居網吧只有500米距離。

莫某坤離職后，原手機號碼正常使用，在被抓捕之前幾乎每天均有通話、短信記錄，該手機號碼與**公司出具的《名盛NEO專柜人員》上載明莫某坤的手機號碼一致，與公司高管何-皓和鐘某姿掌握的莫某坤手機號碼一致。

但是，本案在偵查機關、公訴機關多次補充偵查，均未收集莫某坤租房情況和手機通訊記錄等證據，一審判決無視上訴人關于沒有收到公司電話要求配合調查，仍然認定上訴人拒不配合公司調查，該認定沒有依據。

六、本案的會計鑒證報告和司法會計鑒定報告不能作為定案證據，一審判決對本案的犯罪數額認定錯誤。

正如上訴人所辯解，專柜盤點是很嚴肅的一件事情，每次的正式盤點均要所有專柜店員在場，本案證據中，有涉案專柜在案發前的自盤表，自盤表中，列明專柜的貨物編號和盤點后在數額，該表確實有每位店員的簽名。

但是，涉案公司在案發后組織的盤點，卻沒有任何類似自盤表的盤點表格，涉案公司提交的《盤點庫存表》、《盤點差異表》等書證卻沒有任何人簽名，讓人無法確定這些表格到底是具體何人制作、何時制作、依據什么而制作。發現這么多的貨物丟失，其盤點程序卻比不上專柜的一次普通盤點嚴肅，讓人百思不得其解。

而本案的會計鑒證報告和司法會計鑒定報告恰恰是根據上述《盤點庫存表》和《盤點差異表》來進行鑒證或者鑒定的。

關于本案的犯罪數額以及會計鑒證報告和司法會計鑒定報告的謬誤之處，詳見辯護人在本案第一次起訴庭審的辯護詞(見附件)。

綜上所述，一審判決認定事實不清、證據不足。

辯護人在本案辦理過程中，眼見本案證據的增加，以及證據中說辭的變化。

例如：在第一次起訴的證據中，公訴機關提供了涉案公司多名專柜店長和涉案公司出具的《關于麗晶系統操作流程的說明》等一系列說明，證明店長才掌握POS系統的密碼，但是，涉案專柜的店員的筆錄中卻無一提及此事。辯護人在第一次庭審中要求法庭傳喚各位店員出庭說明是否知曉密碼，卻未準許。在第二次起訴的證據中，傅某鋒和劉某的筆錄卻說幾乎每個店員都知道POS系統密碼。

又如：第一次起訴庭審中，辯護人提出，如果依照公訴機關指控的作案手法，那么，每位店員都有可能侵占公司貨物。在第二次起訴的證據中，傅某鋒和劉某的筆錄中異口同聲地說，“原某明和潘某怡沒有侵占公司貨物”。

辯護人對本案提出了種種質疑，不希望再見到類似揉面團似的證據來回應辯護人的質疑，懇請貴院根據《刑事訴訟法》第二百二十五條和第二百二十七條的規定依法改判上訴人無罪或者裁定撤銷原判發回重審!

此致

廣州市中級人民法院

辯護人：xxx

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