一、案情

被告人謝某，男，1975年2月12日生，漢族，無業(yè)。

2000年10月間，被告人謝某伙同同案被告人黃某、楊某，先后9次將10名在校女中學生挾持或者騙至謝某家中或他人家中，采用毆打、威脅或誘騙等手段進行奸淫。其中謝某奸淫了幼女郭某、熊某、曾某、涂某，強奸了吳某、盧某。

某市人民檢察院以強奸罪、奸淫幼女罪對被告人謝某提起公訴。某市中級人民法院經(jīng)審理后認為，被告人謝某等使用毆打、威脅等手段，奸淫少女及幼女多人，其行為已經(jīng)構(gòu)成強奸罪、奸淫幼女罪。公訴機關指控的罪名成立。某市中級人民法院根據(jù)刑法第236條第一款、第二款、第三款第(二)項、第(四)項、第25條第一款、第26條第一款、第27條、第56條第一款、第69條的規(guī)定，作出如下判決：被告人謝某犯強奸罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身;犯奸淫幼女罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，決定執(zhí)行無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。

二、問題

按照最高人民法院、最高人民檢察院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定》和最高人民法院《關于審理強奸案件有關問題的解釋》，奸淫幼女罪的罪名已經(jīng)取消，奸淫幼女的行為已經(jīng)被強奸罪所包含，即對于行為人實施了強奸婦女行為又實施了奸淫幼女行為的，依照刑法第236條強奸罪的規(guī)定，以強奸罪從重處罰。在本案中，審判機關對被告人謝某的行為認定為強奸罪和奸淫幼女罪，是錯誤的。對于本案的定性問題，我們暫且擱置不論。對于本案的刑罰問題，審判機關對被告人謝某犯數(shù)罪依法判處了2個無期徒刑，并決定執(zhí)行無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。這是根據(jù)刑法第69條數(shù)罪并罰的規(guī)定作出的。但是，在刑法學界，對于一人犯數(shù)罪，判決宣告的數(shù)個主刑中有數(shù)個無期徒刑或最重刑為無期徒刑的，如何進行并罰的問題，仍有一定的爭議。

三、研討

按照我國刑法第69條的規(guī)定，判決宣告的數(shù)個主刑中有數(shù)個無期徒刑或最重刑為無期徒刑的，應當采取吸收原則，即只決定執(zhí)行一個無期徒刑，而不得決定執(zhí)行兩個以上的無期徒刑，或者將兩個以上的無期徒刑合并升格執(zhí)行死刑，或者決定執(zhí)行其他主刑。但是，我國刑法學界對于無期徒刑的并罰規(guī)則，尤其是因數(shù)罪被判處兩個以上無期徒刑能否合并執(zhí)行死刑的問題，仍然存在著一定的爭論。分歧的觀點主要有三種：一是否定說，主張無論判決宣告的主刑有幾個無期徒刑，最終只能決定執(zhí)行一個無期徒刑，絕不允許將數(shù)個無期徒刑合并執(zhí)行死刑。我國絕大多數(shù)學者均持否定說的觀點。[1]二是肯定說，主張判決宣告兩個以上無期徒刑，盡管數(shù)罪中任何一罪都不能判處死刑，但仍表明犯罪的社會危害性很嚴重，因而可以將數(shù)個無期徒刑合并執(zhí)行死刑，唯此才能達到罪刑相適應。這是極少數(shù)學者所持的觀點。[2]三是折衷說，主張原則上不能將數(shù)個無期徒刑合并執(zhí)行死刑，但是在特殊條件下可以將數(shù)個無期徒刑合并執(zhí)行死刑。所謂特殊條件是，犯罪人所犯數(shù)罪中有一罪的法定最高刑為死刑，如果其僅犯此一罪，屬于可殺可不殺的情況，而事實上他又犯另一罪，并且分別來看都應判處無期徒刑。在這種條件下，審判機關依據(jù)整個案件的情節(jié)，對其中法定最高刑為死刑的罪判處死刑，對另一罪判處無期徒刑，然后采用吸收原則，含并決定執(zhí)行死刑。但是，如果犯罪人所犯數(shù)罪的法定刑均無死刑，則絕不可將數(shù)個無期徒刑合并執(zhí)行死刑。折衷說的主張-者認為，在特殊條件下允許將數(shù)個無期徒刑合并執(zhí)行死刑，是在法律允許的限度內(nèi)所為，不違背吸收原則，且貫徹了罪刑相適應原則，也可避免擴大死刑適用的范圍。[3]