一、什么是建設(shè)工程項目

建設(shè)工程項目，為完成依法立項的新建、改建、擴建的各類工程(土木工程、建筑工程及安裝工程等)而進(jìn)行的、有起止日期的、達(dá)到規(guī)定要求的一組相互關(guān)聯(lián)的受控活動組成的特定過程，包括策劃、勘察、設(shè)計、采購、施工、試運行、竣工驗收和移交等。

二、建設(shè)工程施工的法律風(fēng)險

1、因合同簽訂不完善存在的法律風(fēng)險

《合同法》第二百六十九條規(guī)定，建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同。《合同法》第二百七十五條規(guī)定，施工合同的內(nèi)容包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。《建筑法》第十五條規(guī)定，建筑工程的發(fā)包單位與承包單位應(yīng)當(dāng)依法訂立書面合同，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。

其實，合同法對于施工合同的主要條款的列明已經(jīng)包括了建設(shè)工程合同的主要內(nèi)容，而合同簽訂時出現(xiàn)法律風(fēng)險原因主要在于合同雙方簽約能力、承包人資質(zhì)、合同條款設(shè)計等環(huán)節(jié)。一般情況下，除建筑施工企業(yè)以及長期從事房地產(chǎn)開發(fā)的企業(yè)外，大多數(shù)建設(shè)方對于建設(shè)工程實施過程中可能遇到的若干問題估計不足，了解不透徹。即使是建筑施工企業(yè)及房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，也因?qū)I(yè)水平、重視程度等在簽訂合同時不能做到完善與專業(yè)。而當(dāng)情況發(fā)生時，又都站在自己立場上思考問題，加之建設(shè)工程周期長的特點，分歧與問題的出現(xiàn)又不會是一次、兩次。當(dāng)糾紛發(fā)生了，問題往往不會簡單輕易解決，甚至訴諸法律。因此，很多施工合同履行后期，有的承發(fā)包雙方處于極度不信任之中，其原因就在于合同約定不明確，內(nèi)容不完善，這已經(jīng)成為建設(shè)工程施工合同出現(xiàn)糾紛的通病。

2、工程內(nèi)容不明確及工程量變更的法律風(fēng)險

施工合同對工程內(nèi)容往往采取列舉方法，如某廠基礎(chǔ)配套工程的承包范圍約定為：臺地及地基處理、土石方、道路路基，路面、防護(hù)工程及排水設(shè)施等。但是否列舉完畢，其中各項的內(nèi)涵又如何?就容易出現(xiàn)問題。更好的方法是：用列舉加工程量清單的方式解決工程量不明確問題。

工程量變更是經(jīng)常出現(xiàn)的情況，也是糾紛、風(fēng)險的高發(fā)點。工程量的變化涉及價款調(diào)整，因此，對于有關(guān)工程量確定與否以及工程量變更在建設(shè)工程施工合同履行過程中的風(fēng)險必須十分關(guān)注。

3、簽證的法律風(fēng)險

狹義的簽證指工程承發(fā)包雙方在施工過程中由業(yè)主代表、監(jiān)理工程師、施工單位負(fù)責(zé)人共同簽署的，按合同約定對支付各種費用、順延工期、賠償損失等事項所達(dá)成的意思表示一致的書面文件。廣義的工程簽證，一般指對承包人提交的書面文件，工程師或發(fā)包人代表出具的確認(rèn)、不予確認(rèn)或部分確認(rèn)的書面意見。在施工合同履行過程中，一般會出現(xiàn)多種簽證，根據(jù)不同的情況進(jìn)行簽證。根據(jù)與造價的關(guān)系有技術(shù)簽證和經(jīng)濟簽證之分，有的兼具雙重性質(zhì)。根據(jù)內(nèi)容又可分為處分性簽證和通報性簽證。有關(guān)經(jīng)濟簽證、工期簽證是必須引起承發(fā)包雙方重視的主要問題。而這些問題的解決，往往存在諸多風(fēng)險，有的甚至不能完成簽證。

4、工程轉(zhuǎn)包、分包的法律風(fēng)險

《建筑法》第二十八條規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人，《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》也明確規(guī)定，施工單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程，禁止施工單位超越本單位資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程，施工單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包工程。

在工程施工實踐中，還有一種轉(zhuǎn)包行為就是掛靠行為。《建筑法》第六十六條規(guī)定，建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

違法分包主要包括以下幾種行為：1、總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的;2、建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的;3、施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的;4、分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。

5、工期的法律風(fēng)險

工期、質(zhì)量與造價被稱作建設(shè)工程的三座大山。

有關(guān)工期的法律風(fēng)險主要有：1、工期的計算標(biāo)準(zhǔn)，工作日、節(jié)假日、日立天數(shù)等與工期天數(shù)的關(guān)系;2、工期的起算;3、有關(guān)進(jìn)度工期與合同總工期的關(guān)系;4、如進(jìn)度工期違約與總工期均違約，其違約金如何計算，是否分別計算，分別計算與重復(fù)計算的關(guān)系;5、工期的簽證與索賠與工期違約的關(guān)系;6、進(jìn)度工期違約，而在合同履行過程中無法判斷總工期是否會違約;等等。

6、工程質(zhì)量的法律風(fēng)險

工程質(zhì)量是建設(shè)工程的生命線。《合同法》第二百七十九條規(guī)定，建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質(zhì)量檢驗標(biāo)準(zhǔn)及時進(jìn)行驗收。《合同法》第二百八十一條規(guī)定，因施工人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)要求施工人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建。經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。工程質(zhì)量是否合格作為發(fā)包人按合同約定支付價款以及承包人能否取得價款的依據(jù)，這就是所謂的“質(zhì)量至高原則”。因此，有關(guān)質(zhì)量控制成為合同履行的中心環(huán)節(jié)，該環(huán)節(jié)不單是承包人的責(zé)任，發(fā)包人、監(jiān)理方也應(yīng)積極參與，以免到工程結(jié)束后才予以關(guān)注。承包人尤其要注意對質(zhì)量的控制，盡力避免糾紛發(fā)生以及通過鑒定明確質(zhì)量問題。

7、工程價款以及結(jié)算的法律風(fēng)險

實踐中，有關(guān)的法律風(fēng)險點主要表現(xiàn)在：1、預(yù)付款及扣回比例、時間問題;2、進(jìn)度款支付時間及與進(jìn)度工程量的關(guān)系問題;3、進(jìn)度款停止支付的時間與進(jìn)度工程量關(guān)系問題;4、進(jìn)度款與結(jié)算款支付問題;5、結(jié)算款與質(zhì)量保修金的比例問題;6、進(jìn)度款與進(jìn)度工期矛盾問題;7、墊資款與進(jìn)度款支付及結(jié)算款關(guān)系問題;8、工程價款計價標(biāo)準(zhǔn)問題;9、工程變更及計價標(biāo)準(zhǔn)問題;10、預(yù)付款、進(jìn)度款及結(jié)算款預(yù)期支付的法律后果問題。等等。

8、其他法律風(fēng)險

建設(shè)工程施工合同履行過程中，除以上問題外，還會出現(xiàn)工資問題、安全施工問題、環(huán)境保護(hù)問題、相鄰關(guān)系問題、建筑材料采購問題、行政管理機關(guān)監(jiān)管問題、內(nèi)部勞動合同問題等等。承發(fā)包雙方面臨的問題和風(fēng)險時常出現(xiàn)，許多風(fēng)險是始料不及的，因此，需要我們提高認(rèn)識，未雨綢繆，防患于未然。

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