在此種情形中，一方利用其履行報(bào)批手續(xù)的便利，向外商投資企業(yè)提交偽造的合同及其他材料并獲得了批準(zhǔn)，使第三人獲得了外商投資企業(yè)的股權(quán)，而本應(yīng)獲得股權(quán)的另一方卻未能獲得。例如，甲公司與乙公司簽訂中外合資經(jīng)營(yíng)合同后，由甲公司負(fù)責(zé)辦理報(bào)批及登記手續(xù)，但甲公司將與自己有關(guān)聯(lián)關(guān)系的丙公司報(bào)批并登記為合資一方，乙公司知悉后向法院起訴請(qǐng)求確認(rèn)其股東資格。此時(shí)，甲乙公司間的合同本身并不存在因欺詐而可撤銷的問題，而是甲公司在履行合同過程中實(shí)施了欺詐行為，導(dǎo)致乙公司遭受了損失，構(gòu)成侵權(quán)。此時(shí)，乙公司既可根據(jù)侵權(quán)責(zé)任請(qǐng)求侵權(quán)方(甲公司)承擔(dān)因欺詐行為所致的損失;也可以請(qǐng)求違約方(甲公司)承擔(dān)違約責(zé)任，包括解除合同，返還轉(zhuǎn)讓款并損害賠償。二者構(gòu)成責(zé)任競(jìng)合，受害人可擇一行使。

問題是，本案中乙公司是否可直接向法院請(qǐng)求確認(rèn)其本應(yīng)具有的股東地位?法院在審理該案件時(shí)存在兩種分歧意見：一種意見認(rèn)為，外資審批機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)證書上從未記載作為實(shí)際投資人的乙公司的股東身份，工商管理部門亦未將其登記為股東。在審批機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)證書上沒有記載乙公司為合資一方的情況下，乙公司不能據(jù)以確權(quán)，因此法院應(yīng)駁回其訴訟請(qǐng)求。另一種意見則認(rèn)為，在甲公司侵犯乙公司的權(quán)益的事實(shí)可以認(rèn)定的情況下，應(yīng)確認(rèn)乙公司之股東資格。筆者認(rèn)為，以上兩種意見均有偏頗之處。如果簡(jiǎn)單地駁回乙公司的訴訟請(qǐng)求，其合法權(quán)益如何得到保護(hù)?如果認(rèn)為乙公司唯一的救濟(jì)途徑只能是要求甲公司歸還投資款及賠償損失，這對(duì)無(wú)過錯(cuò)的乙公司的保護(hù)是不力的，尤其是在甲公司無(wú)清償能力的情況下，將使乙公司承受本不應(yīng)該承受的風(fēng)險(xiǎn)。因此，應(yīng)允許乙公司享有更多的救濟(jì)途徑。如乙公司選擇確認(rèn)股東資格的，因外商投資企業(yè)股東資格的取得需外資審批機(jī)關(guān)審批，法院可確認(rèn)甲公司構(gòu)成侵權(quán)或違約，判令其在確定的期限內(nèi)辦理審批手續(xù)。如果甲公司怠于或不履行該義務(wù)，則由乙公司憑判決書及有關(guān)出資證明辦理審批手續(xù)。當(dāng)然，審批機(jī)關(guān)審查的結(jié)果，可能是予以批準(zhǔn)，亦可能不予批準(zhǔn)。在審批機(jī)關(guān)不予批準(zhǔn)的情況下，乙公司可退而求其次，另行起訴請(qǐng)求甲公司返還投資款、賠償損失。這樣既拓寬了對(duì)乙公司的救濟(jì)途徑，又能夠與行政審批相銜接。

需要指出的是，在常態(tài)情況下股東的變更需有董事會(huì)的決議、章程修改文本、修改后的合資合同等文件資料，但在股權(quán)糾紛出現(xiàn)時(shí)，這些文件資料是不可能簽署的，審批機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)區(qū)別常態(tài)情形下的審批文件資料要求，將法院判決作為審查審批事項(xiàng)的依據(jù)，而不應(yīng)以報(bào)批的文件資料不齊全為由駁回報(bào)批。這一點(diǎn)，需要審批機(jī)關(guān)與法院取得共識(shí)。事實(shí)上，正是因?yàn)槟壳靶姓徟茨馨寻l(fā)生股權(quán)糾紛情形的審批與常態(tài)情形的審批在報(bào)批資料文件要求上區(qū)別對(duì)待，使受害方關(guān)于確認(rèn)股東資格的訴訟往往不能獲得成功。受害方的股東資格之所以沒有經(jīng)過審批，是由于一方的故意違約或侵權(quán)造成的，而該當(dāng)事人反而在訴訟中以未經(jīng)行政審批進(jìn)行抗辯，成為其對(duì)抗受害方訴訟請(qǐng)求、逃避民事責(zé)任的利器。長(zhǎng)此以往，不僅使受害當(dāng)事人對(duì)法院裁判的公平性產(chǎn)生懷疑，而且還會(huì)助長(zhǎng)外商投資領(lǐng)域的不誠(chéng)信之風(fēng)，危及外資管理秩序，與外資立法目的相悖。因此，關(guān)于駁回受害方訴訟請(qǐng)求的觀點(diǎn)是不可取的。當(dāng)然，關(guān)于法院直接判決確認(rèn)受害方股東資格的意見亦存弊端。從外資管理的角度而言，受害方是否符合法律法規(guī)規(guī)定的取得股東資格的條件，是否符合我國(guó)的產(chǎn)業(yè)政策等，畢竟是行政主管機(jī)關(guān)應(yīng)審查的事項(xiàng)，法院徑行判決有越俎代庖、僭越行政權(quán)之嫌。

二、已取得股東資格的實(shí)際投資人因受欺詐而喪失股東資格

在此種情形中，外商投資企業(yè)的合同一方本已在批準(zhǔn)證書上被記載為股東，合法取得股東資格，但由于另一方采取欺詐手段騙取審批機(jī)關(guān)的變更審批，使其股東資格得而復(fù)失。例如，A公司與B公司系甲合資公司之股東，A公司利用其管理經(jīng)營(yíng)公司之便利，并偽造董事會(huì)決議等文件，向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)報(bào)批，將B公司之股權(quán)變更到C公司名下，B公司提起訴訟請(qǐng)求確認(rèn)其是甲合資公司之股東。在處理該案時(shí)，某裁判認(rèn)為，C公司的股東資格是基于外資審批機(jī)關(guān)的審批而獲得，而外資企業(yè)審批行為屬于實(shí)質(zhì)性的行政行為，是我國(guó)法律賦予有關(guān)行政主管部門的特有權(quán)力,不能通過民事訴訟程序變更，應(yīng)通過行政復(fù)議或行政訴訟解決。毫無(wú)疑問，本案中，A公司嚴(yán)重侵害了B公司的股東權(quán)益，B公司的確權(quán)訴訟請(qǐng)求中暗含著一個(gè)侵權(quán)之訴，法院應(yīng)對(duì)A公司是否構(gòu)成侵權(quán)進(jìn)行認(rèn)定，并在此基礎(chǔ)上作出是否支持其請(qǐng)求的判定。既然系民事糾紛，又有明確的訴訟請(qǐng)求與被告，符合民事訴訟法第一百零八條之規(guī)定，除非基于特殊的社會(huì)效果考量，不予受理或駁回起訴均是不甚妥當(dāng)?shù)摹６ㄟ^行政程序或行政訴訟程序解決，B公司敗訴無(wú)疑。因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人報(bào)批的文件資料的真實(shí)性是不應(yīng)當(dāng)負(fù)審查責(zé)任的。何況，行政復(fù)議程序或行政訴訟程序的期限制度亦極有可能使其喪失救濟(jì)機(jī)會(huì)。

不可否認(rèn)，對(duì)任何事物的認(rèn)識(shí)有當(dāng)時(shí)認(rèn)知程度的局限性，亦有其時(shí)代的合理性。分析這一案件之目的無(wú)非是對(duì)這一決斷在現(xiàn)有的認(rèn)知水平下進(jìn)行反思，尋求解決類似問題的更合理方案。筆者認(rèn)為，在本案侵權(quán)事實(shí)可以確認(rèn)的情況下，應(yīng)當(dāng)直接判決B公司系甲公司股東，具有股東資格，而無(wú)須象第一種情形那樣判令侵權(quán)股東履行辦理報(bào)批手續(xù)義務(wù)。法院在執(zhí)行時(shí)，只需向行政審批、登記機(jī)關(guān)發(fā)協(xié)助執(zhí)行通知書，通知其變更批準(zhǔn)證書及進(jìn)行變更登記即可。之所以與第一種情形異其處理，是因?yàn)樵诖朔N情形中，B公司的股東資格曾經(jīng)過了行政審批機(jī)關(guān)之審查批準(zhǔn)，無(wú)非是恢復(fù)其原來(lái)狀態(tài)而已，斷無(wú)侵犯外資行政管理秩序僭越行政管理權(quán)之虞。而在前一種情形中，本應(yīng)成為股東的實(shí)際投資人畢竟未經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，因而談不上恢復(fù)問題，所以還須履行報(bào)批手續(xù)。

侵害外商投資企業(yè)股東權(quán)益還可能涉及股權(quán)執(zhí)行問題。外商投資企業(yè)股東的股權(quán)是否具有可執(zhí)行性，存在不同觀點(diǎn)。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)利用外資的有關(guān)法律對(duì)外商投資企業(yè)的外資比例有特殊的要求，如法律要求中外合資企業(yè)中外資比例一般不得低于25%。因此,強(qiáng)制執(zhí)行股權(quán)可能會(huì)導(dǎo)致外資比例降至25%以下，從而違反了我國(guó)利用外資的法律,因此負(fù)責(zé)審批外商投資企業(yè)股權(quán)變更的行政機(jī)關(guān)決不能盲從判決或仲裁。此種觀點(diǎn)之所以認(rèn)為外商投資企業(yè)的股權(quán)不能直接強(qiáng)制執(zhí)行，是認(rèn)為股權(quán)是否具有可執(zhí)行性應(yīng)由審批部門確定，屬行政裁量事項(xiàng)，不在司法執(zhí)行的權(quán)力范圍之列。而審批行為存在著批與不批兩種結(jié)果，因此不能簡(jiǎn)單地強(qiáng)制執(zhí)行法院的判決。

對(duì)于前述觀點(diǎn)，筆者不敢茍同。股權(quán)本身作為財(cái)產(chǎn)權(quán),具有可執(zhí)行性，乃屬不言而喻。就此而言，外商投資企業(yè)的股權(quán)也不應(yīng)有所例外。股權(quán)轉(zhuǎn)讓同樣涉及審批問題，但并不能因此就得出不允許股權(quán)轉(zhuǎn)讓的結(jié)論。同理，由股權(quán)執(zhí)行會(huì)導(dǎo)致股權(quán)變更并不能得出外商投資企業(yè)股權(quán)不具有可執(zhí)行性的結(jié)論。況且，外方股東如與內(nèi)地公民或法人發(fā)生糾紛，其在外商投資企業(yè)的外資股權(quán)往往會(huì)成為其唯一在境內(nèi)的財(cái)產(chǎn)，如不允許對(duì)其進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，難以維護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益，也不利于建立誠(chéng)信的法律秩序。另一方面，即便強(qiáng)制執(zhí)行外資股權(quán)導(dǎo)致外資比例低于法定要求，也不構(gòu)成違法，因?yàn)榇藭r(shí)并不存在法律責(zé)任問題。法律有關(guān)外資比例的規(guī)定是出于鼓勵(lì)外資多投資的考慮，外資達(dá)不到法定比例，頂多由外資企業(yè)變?yōu)閮?nèi)資企業(yè)，并不存在其他責(zé)任問題。企業(yè)性質(zhì)的變更盡管需要履行變更審批手續(xù)，但其本身并不在禁止之列。因此，不能以此為由否認(rèn)外資股權(quán)的可執(zhí)行性。

事實(shí)上，真正的問題并不在外資股權(quán)是否具有可執(zhí)行性，而是如何在執(zhí)行過程中協(xié)調(diào)司法權(quán)和行政權(quán)。但不論如何，均不應(yīng)由于在司法權(quán)和行政權(quán)協(xié)調(diào)上存在的技術(shù)性問題而否定外資股權(quán)的可執(zhí)行性，從而侵害債權(quán)人的合法權(quán)益。在具體執(zhí)行過程中，應(yīng)區(qū)別不同的情況：如債權(quán)人系其他股東的，因其并不涉及優(yōu)先購(gòu)買權(quán)問題，法院可直接執(zhí)行，審批機(jī)關(guān)應(yīng)協(xié)助完成變更審批手續(xù)。此時(shí)可能涉及企業(yè)性質(zhì)的變更，但這屬于變更審批問題，與執(zhí)行本身無(wú)關(guān)。如債權(quán)人系第三人的，此時(shí)涉及其他股東的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)問題，應(yīng)適用公司法第七十三條的規(guī)定。根據(jù)該條規(guī)定，人民法院依照法律規(guī)定的強(qiáng)制執(zhí)行程序轉(zhuǎn)讓股東的股權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)通知公司及全體股東，其他股東在同等條件下有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。劉*祥