因此，可以說行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章主要是為了保證憲法和法律的實施而制定的，從性質(zhì)上講，主要是執(zhí)行性的立法。但實際情況是，我國的法制建設起步較晚，任務重，都由全國人大及其常委會立法，一是進展慢，趕不上發(fā)展需要;二是有些事情制定法律的時機還不成熟，需要國務院或者地方先行試驗。因此，不同的立法主體都有一定的創(chuàng)制權。在我國，行政法規(guī)創(chuàng)制性的立法比較多，地方性法規(guī)和規(guī)章創(chuàng)制性的立法比較小，尤其是規(guī)章，一般都是執(zhí)行性的立法。本法第十四條、第十五條規(guī)定了行政法規(guī)、地方性法規(guī)和省級人民政府規(guī)章在行政許可立法上的創(chuàng)制性立法權，劃分了行政許可的設定權，本條進一步規(guī)定了它們在行政許可立法上的執(zhí)行性立法權，即規(guī)定了行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章的行政許可規(guī)定權。

一、行政法規(guī)的規(guī)定權

根據(jù)憲法和立法法的規(guī)定，行政法規(guī)是國務院根據(jù)憲法和法律或者法律的授權制定的規(guī)范性文件，它的法律位階比較高，既可以設定行政許可，也可以對法律設定的行政許可進行具體化。目前，由于一些領域全國人大及其常委會沒有立法，行政法規(guī)進行創(chuàng)設的立法比較多，大量的行政許可是由行政法規(guī)設定的，行政法規(guī)對法律設定行政許可作出具體規(guī)定的比較少。這是由于我國法制建設初期的任務和特點決定的。隨著全國人大及其常委會的立法越來越多，法律的空白越來越少，行政法規(guī)的創(chuàng)制性立法空間相對變小。但全國人大及其常委會制定的法律一般比較概括、抽象，對拿不準的東西往往授權行政法規(guī)去規(guī)定，因此，行政法規(guī)對法律作進一步具體化的空間還比較大。所以，本法規(guī)定行政法規(guī)可以在法律設定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施該行政許可作出具體規(guī)定。行政法規(guī)對法律設定的行政許可作具體規(guī)定，要注意與其創(chuàng)設性立法的區(qū)別，也就是說在對法律規(guī)定的行政許可作具體規(guī)定時，不能創(chuàng)設新的行政許可。

二、地方性法規(guī)的規(guī)定權

地方性法規(guī)是省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人大及其常委會在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的情況下制定的規(guī)范性文件，不需要有上位法作為“依據(jù)”，有自主立法的性質(zhì)。但實際情況是，地方法規(guī)創(chuàng)設性的立法比較少，實施性的立法比較多。尤其我國各地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展不平衡，國家在制定法律時，往往規(guī)定得比較“粗”，給地方立法留下一定的“空間”，實踐中地方性法規(guī)主要以實施法律為主。因此，本法規(guī)定地方性法規(guī)可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施該行政許可作出具體規(guī)定。根據(jù)這一規(guī)定，地方性法規(guī)既可以對法律設定的行政許可作出具體規(guī)定，也可以對行政法規(guī)設定的行政許可作出具體規(guī)定。同樣需要注意的是，地方性法規(guī)在對法律、行政法規(guī)設定的行政許可作具體化時，不能增設新的行政許可。

三、規(guī)章的規(guī)定權

這里的規(guī)章包括國務院部門規(guī)章和地方人民政府規(guī)章。國務院部門規(guī)章是根據(jù)法律、行政法規(guī)制定的規(guī)范性文件;地方政府規(guī)章是根據(jù)法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)制定的規(guī)范性文件。無論是國務院部門還是地方人民政府，其主要職能還是執(zhí)行法律、法規(guī)，進一步落實法律、法規(guī)的規(guī)定。有時法律、法規(guī)制定得比較“粗”，如果不進一步細化，執(zhí)法人員不好掌握，執(zhí)行起來可能會亂，因此，需要規(guī)章進一步具體化。本法規(guī)定規(guī)章可以在上位法設定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施該行政許可作出具體規(guī)定，賦予規(guī)章行政許可規(guī)定權，以保證法律、法規(guī)的貫徹實施。

這里的“上位法”是指法律效力等級高的法。由于制定機關不同，法的效力等級也不同，在不同的效力等級的法之間，效力等級高的為上位法，效力等級低的為下位法。如在法律與行政法規(guī)之間，法律是上位法，行政法規(guī)是下位法;在行政法規(guī)與地方性法規(guī)之間，行政法規(guī)是上位法，地方性法規(guī)是下位法。對于國務院部門規(guī)章來說，法律和行政法規(guī)是上位法。對于地方政府規(guī)章來說，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)都是上位法。

本法沒有賦予國務院部門規(guī)章的設定權。在審議中有不同意見，有意見的認為，應當給部門規(guī)章一定的行政許可設定權，其主要理由是：

(1)在我國目前的法律體系中，部門規(guī)章與地方政府規(guī)章在效力上處于同一位階，在設定行政許可方面應當處于平等的地位，如果給地方政府規(guī)章設定權，就應當給部門規(guī)章設定權。部門規(guī)章作為我國法律體系的重要組成部分，其內(nèi)容是公開、透明和規(guī)范的，并已成為各部門依法行使行政管理權的重要依據(jù);

(2)隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，需要政府管理的事務越來越多，有些事項必須實行行政許可，但制定法律、行政法規(guī)需要一個較長的過程，應當允許各部門不斷探索和調(diào)整自己的管理形式和方式，不必事事都要經(jīng)過國務院討論、決定;

(3)在有些行政管理領域，法制還不健全，大量的執(zhí)法依據(jù)是中央和國務院的文件，包括中辦、國辦、中宣部的有關文件和部門規(guī)章。如果這些文件設定的行政許可都不能作為執(zhí)法依據(jù)，一時間國家法律又不能出臺，管理上就會出現(xiàn)空檔，行政管理就會出現(xiàn)無法可依的局面;

(4)我國已加入世貿(mào)組織，為了保護人民健康，維護國家利益，需要利用部門規(guī)章的形式及時采取一些有針對性的技術貿(mào)易措施，設定必要的行政許可，如果不分情況，區(qū)別對待，一律禁止部門規(guī)章設定行政許可，在今后的管理中有可能陷于被動;

(5)賦予部門規(guī)章行政許可設定權，只要按照合法、合理、效率、責任、監(jiān)督的原則，通過嚴格行政許可的設定條件，建立規(guī)范的行政許可程序和監(jiān)督機制，就能保障和監(jiān)督行政機關有效實施行政管理，實現(xiàn)政府職能的轉(zhuǎn)變。另一種意見不贊成賦予部門規(guī)章行政許可設定權。理由是：

(1)在設定權問題上，要繼續(xù)體現(xiàn)行政許可制度改革的精神，政府管該管的，放開不該管的，不能干什么都要發(fā)許可證，政府不能變成萬能的政府，要盡量減少許可;

(2)許可太多，會影響效率。現(xiàn)在企業(yè)工商登記的前置審批太多，地方政府要營造好的投資環(huán)境，要求工商行政部門快發(fā)執(zhí)照，但這些前置的許可程序又不能少，給工商企業(yè)登記帶來很多問題;

(3)在市場監(jiān)管上，應當加強事后監(jiān)督，減少事前許可;在設定權上，所有許可事項，只要兩道手續(xù)，搞二重奏就可以了。原則上應當取消部門規(guī)章和地方政府規(guī)章的設定權。

取消部門規(guī)章的行政許可設定權是在起草行政許可法過程中國務院所作出的重大決策，是放松行政管制，治理行政許可太多、太濫的必要措施。考慮到國務院各部門主要任務是執(zhí)行法律、行政法規(guī)，是執(zhí)法部門，不宜自我授權，以防止為本部門和本系統(tǒng)設定和擴大權力。雖然取消規(guī)章的設定權會有一些問題，但是沒有行政許可并不是放棄監(jiān)管，對一些必要的行政許可，可以通過國務院發(fā)布決定的方式予以保留，因此，取消規(guī)章的設定權不會有太嚴重的后果。權衡利弊，最后，行政許可法維持了國務院提交的草案的規(guī)定，沒有賦予部門規(guī)章行政許可設定權。

法規(guī)、規(guī)章在對上位法設定的行政許可作具體規(guī)定時，主要是對行政許可的條件、程序等作出具體規(guī)定，應當注意兩點：

1.不得增設行政許可

如法律規(guī)定設立某類企業(yè)需要某個部門批準后，就可以到工商局登記注冊，行政法規(guī)在作具體規(guī)定時，規(guī)定還要另外一個部門批準，這就屬于增設了行政許可。對于上位法作出規(guī)定的管理事項，如果需要設定行政許可，應當由上位法設定，上位法沒有設定，應當理解不需要用設定行政許可的方式管理，下位法不能增設新的行政許可。這樣規(guī)定是為了防止不同立法主體重復設定行政許可。

2.不得增設違反上位法規(guī)定的其他條件

上位法在設定行政許可時，有時沒有規(guī)定條件，有時條件規(guī)定得比較概括，出現(xiàn)這兩種情況，都需要法規(guī)、規(guī)章進一步具體規(guī)定，但不得增設違反上位法規(guī)定的其他條件。如何理解是對許可的條件進行具體化還是增設新的條件，實踐中往往難以區(qū)分。應當結合設定行政許可的目的來判斷。如煙草專賣法第十五條規(guī)定：“經(jīng)營煙草制品批發(fā)業(yè)務的企業(yè)，必須經(jīng)國務院煙草專賣行政主管部門或者省級煙草專賣行政主管部門批準，取得煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證，并經(jīng)工商行政管理部門核準登記。”沒有對取得“煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證”的條件作規(guī)定，需要法規(guī)或者規(guī)章作出具體規(guī)定。如果法規(guī)、規(guī)章規(guī)定必須經(jīng)營指定的煙廠生產(chǎn)的卷煙，就屬于增設了違反上位法規(guī)定的條件。再比如計量法第十二條第一款規(guī)定：“制造修理計量器具的企業(yè)、事業(yè)單位，必須具備與所制造、修理的計量器具相適應的設施、人員和檢定儀器設備，經(jīng)縣級以上人民政府計量行政部門考核合格，取得《制造計量器具許可證》或者《修理計量器具許可證》”。但對必須具備什么樣的設施、人員和檢定儀器設備沒有規(guī)定。國務院計量主管部門可以作具體規(guī)定，如果計量主管部門規(guī)定生產(chǎn)規(guī)模必須達到多少才發(fā)證，也屬于增設新的條件。